中美知识产权争端案.docx

1、中美知识产权争端案知识产权是经济全球化下国际竞争的重要手段。在中美经贸关系的发展过程中，知识产权一直是美方重点关注议題之一。据有关统计，知识产权产业占美国出口总量的一半以上，在经济増长中占40%,美国大企业2/3的价值可以追溯到以专利和商标等为代表的无形资产。为此，美国通过世界贸易组织、亚太经合组织、自由贸易区、双边知识产权对话与合作等多种形式，在全球范围内不断推动提高知识产权保护水平。美国对中国知识产权的关注体现了其利益所在，并与其全球战略保持一致。1979年签订的中美贸易关系协定第六条规定，中美双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性，每一方提供的专利、商标和著作权的保护，应

2、与对方给予自己的此类保护相适应。随着中美经贸关系的迅速发展，两国在知识产权领域的争议也日渐显现。1991年，两国政府开始知识美国对中国知识产权的关注体现了其利益所在，并与其全球战略保持一致。1979年签订的中美贸易关系协定第六条规定，中美双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性，每一方提供的专利、商标和著作权的保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。随着中美经贸关系的迅速发展，两国在知识产权领域的争议也日渐显现。1991年，两国政府开始知识产权谈判，分别于1992年、1995年和1997年达成了三个知识产杈保护协议。2004年，中美商贸联委会升格为副总理级，专门设立了知识产权工作

3、组，讨论解决中美知识产权问題。美方关注议題涉及知识产权立法、执法、行政资源配置、商标、专利、版权等诸多方面几乎涵盖了知识产权所有领域。起诉方：xx应诉方：xx案件概括：2007年，美国提出了要求中国解决的知识产权间题清单。经过多次磋商未果后，美国将部分问题诉诸世贸组织争端解决机制，包括知识产权犯罪的刑事门槛、海关处置侵权货物的措施、依法禁止出版传播作品的著作权保护、复制发行等4个问題，涉及刑法、最髙人民法院、最髙人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）、知识产权梅关保护条例、中华人

4、民共和国海关关于中华人民共和国知识产权梅关保护条例的实施办法、梅关总署公告2007年第16号、著作权法及其他一些法律和行政法规。(-)知识产权犯罪的刑事程序和责任门槛。1.涉案措施我国刑法第二编第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，包括假冒注册商标罪（第213条），销售假冒注册商标的商品罪(第214条），非法制造、销售非法制造的注册商标的商品罪（第215条），侵犯著作权罪（第217条），销售侵权复制品罪（第218条）及单位侵犯知识产权罪的处罚（第220条）等。根据这些条款，侵犯商标权、著作权的违法行为只有达到“情节严重”、“销售金额数额较大”、“违法所得数额较大”、“违法所得数额巨大”或者“有其他

5、严重情节”，才能追究侵权人的刑事责任。例如，刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之_，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”。最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问題的解释和最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）进一步明确、量化了侵犯知识产权罪的定罪量刑门槛。例如，最高人民法院、最髙人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之_，违法所得数额在三万元以上

6、的，属于违法所得数额较大”。最高人民法院、最髙人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）第1条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的f有其他严重情节，；”双方主张：根据与贸易有关的知识产权协定第61条，世贸组织成员方应至少对具有商业规模的故意的商标仿冒和盜版案件规定刑事程序和惩罚，可使用的补救措施应包括足以起到烕慑作用的监禁和域罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。与贸易有关的知识产权协定第41.1条也规定：“各成

7、员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为釆取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。”美国认为，达到“商业规模”的侵权人是指在市场中为获得经济收益而从事商业话动，因而在商业规模之上运营的人；或不论动机或目的，其行为在相关市场上就规模或数量而言足以构成商业规模的人。中国在法律中设定了“一刀切”的金额或数量门槛（例如500份或3万元人民帀），并忽视了其它足以衡量侵权规模的指标。据此，构成具有“商业规模的蓄意假冒商标或盜版”案件、但低于这些数量门槛的侵权行为（例如销售499份假冒产品或者盜版光盘），不能受到刑事处罚，从而在法律上

8、为“商业规模的蓄意假冒商标或盜版”行为提供了“安全港”，这既不符合TRIPS第61条“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盜版案件的刑事程序和处罚”的规定，也与中国在与贸易有关的知识产权协定第41.1条下承拒的义务不符。中国不否认侵犯知识产权罪刑事门榲的存在，但澄清中国对很多类型的商业犯罪适用门榲，门槛反映了不同违法行为对整个社会和经济秩序的影响，以及中国对刑事执法、追诉和司法资源分配优先顺序的判断。考虑到中国的法律结构和其他有关商业犯罪的法律，中方认为假冒商标和盜版的刑事门榲是合理和恰当的，并提供证据证明有关门榲并不高。“商业规模”是指具有相当规模的侵权活动，是一个宽泛的概念

9、，取决于国家的自由裁量权以及国内的情况。在中国的商业环境下，刑事门榲是适当的。此外，任何规模的侵权行为都可能被釆取行政执法措施，不存在侵权行为的“安全港”专家组裁决：专家组首先逐一分析了中国刑事门槛的体系，包括考察加重情节、犯罪的未完成形态、共同犯罪、以营利为目的、门槛的任一性、累积计算、非法经营额的计算法方法等。在此基础上，专家组认定由于刑事门槛的存在，门槛之下的假冒商标和盜版行为不受刑事制裁。因此，关键问题是门槛之下的假冒商标和盜版是否在“商业规模”之上。专家组集中分析了“商业规模”的定义，认定其明确区别于美国主张的“商业”，同时也认为中国主张的“大规模”并不合适。专家组在考虑双方证据后认

10、为，“商业规模”表明与贸易有关的知识产权协定第61条要求将行为的性质和相对大小结合起来作为“市场基准”进行考察，应指“典型或通常商业话动的规模或程度”;“具有商业规模的假冒商标或盜版”应该是在特定市场中，针对特定产品的假冒商标或盜版的典型或通常商业话动的规模或程度。这种“商业规模”是相对的标准，可大可小，其随着商业的形式、假冒商标和盜版的形式等众多因素的变化而变化。在本案中，就需要结合中国的市场进行考察。因此，专家组认定对第61条义务的衡量标准，当其适用于不同具体情况时会有所不同。与贸易有关的知识产权协定没有限制成员具体的立法形式，只要成员对具有商业规模的假冒商标和盜版规定了刑事程序和处罚，就

11、履行了其义务。针对中国的刑事门榲本身，专家组认为并不能判断在中国市场上，门槛之下的行为哪些在“商业规模”之上，哪些在“商业规模”之下。因此，美国作为起诉方，必须用证据对此进行证明。通过对美国所有证据的逐一审査并对比中国提出的反驳（特别是依据刑法总则和相关中国判决的论点），专家组认定美国未能就其针对第61条第1句话的主张建立有初步证据的案件。鉴于美国针对第61条第2句话和第41.1条的主张，都依赖于对第61条第1句话的诉请，专家组未对该等主张进行判决。(二）海关对知识产权侵权货物的处置方式。1、涉案措施我国知识产权海关保护条例第27条和中华人民共和国海关关于中华人民共和国知识产权海关保护条例的实

12、施办法（以下简称实施办法）第30条对海关处置知识产权侵权货物的方式做出了规定。海关的处置方式是：(1)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；(2)被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖有关货物。拍卖货物所得款项上交国库；（3)有关货物不能按照第（1)、(2)顶规定处置的，应当予以销毀。海关销毀侵权货物，知识产权权利人应当提供必要的协助。有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人协助海关销毀侵权货物的，海关应当

13、进行必要的监督。海关总署公告2007年第16号进一步明确：完全清除有关货物以及包装的侵权特征，包括清除侵权商标、侵犯著作权、侵犯专利权以及侵犯其他知识产权的特征。对不能完全请除侵权特征的货物，应当予以销毀，一律不得拍卖。海关拍卖侵权货物前应当征求有关知识产权权利人的意见。2、双方主张与贸易有关的知识产权协定第59条规定：“在不損害权利可釆取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审査权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毀或处理侵权货物。对假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”第46条规定：“为有效制止侵权，司

14、法机关有权在不进行任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物请除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何損害，或下令将其销毀，除非此点会违背现行宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权货物的原料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的危险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡。对于冒牌货，除例外倩况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”美国认为，与贸易有关的知识产权协定第59条要求授予依据第46条所列原则处理或销毀侵权货物的充分权力，主管机关必须自货物被认定侵权时起即有权选择

15、任何合法的处置方式，直至处置完成。中国海关处置没收侵权货物时存在一个强制顺序：首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人；其次，清除所有侵权特征后拍卖；最后，予以销毀。这种顺序造成海关不能直接销毀侵权货物，从而违反了世贸组织“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毀”的规定。而且，捐赠和转让给权利人的做法都会对权利人利益造成損害，违反了世贸组织“避免对权利持有人造成任何桢害”的原则；拍卖导致侵权货物流入商业渠道，不符合世贸组织“将侵权货物请除出商业渠道”规定。中国认为，海关具有与贸易有关的知识产权协定第59条所规定的销毀权和处理权。捐赠绐公益机构及卖给权利人构成以避免对权利人造成任何損害的方式将

16、侵权货物请除出商业渠道。第59条所规定的授予主管机关销毀权的义务并非意味着成员必须授予无限制的绝对的自由裁量权及国内机构必须在任何情况下都具有责令销毀侵权货物的绝对权力中国没有义务确保所有侵权货物被清除出商业渠道以避免对权利人造成任何桢害，而是，海关必须具有将侵权货物清除出商业渠道以避免对权利人造成任何損害的权力。第59条必须结合与贸易有关的知识产权协定第1.1条理解。中国法律规定的标准反映了中国对销毀之外的其它处置方式的偏好，但是海关具有决定法律规定的标准是否得以满足继而决定釆用哪种处置方式的自由裁量权。中国海关在2005年至2007年间销毀了的侵权货物金额占其没收的全部侵权货物金额的58%

17、，这证明所谓的处置方式的先后顺序并不妨碍海关责令销毀侵权货物的权力。即使第46条第4句为海关设定了一项独立义务，中国也已履行_海关在拍卖前应清除所有侵权特征而不仅仅是非法加贴的商标并征求权利人意见。专家组裁决：专家组首先参考与贸易有关的知识产权协定第三部分第4节的上下文，尤其是第51条，认为世贸组织成员没有义务将与贸易有关的知识产权协定第59条的要求适用于出口货物，裁定在中国的涉案海关措施涉及出口货物的限度内，与贸易有关的知识产权协定第59条并不适用。专家组认为，中国海关措施适用于出口货物，高于与贸易有关的知识产权协定第三部分第4节的要求。在针对进口侵权货物的海关措施方面，专家组指出第46条至

18、少第1、3、4句都被幷入了第59条。针对“有权”这一问题，专家组认为第46条第1句规定的是有权责令“销毀或处置”，因此，只要涉案海关措施规定了二者其一，就满足了第46条第1句在此间題上的义务。成员可以自由地在该句规定的救济措施之外规定其他形式的救济措施。关于捐赠给社会公益机构，专家组认为中国海关认定侵权货物是否可以用于社会公益事业，并对货物用途进行必要的监督，美国未能证明中国海关缺乏依据第46条第1句所列原则责令处理侵权货物的权力。关于卖给权利人，与贸易有关的知识产权协定第27条使用的是“可以”，没有排除与贸易有关的知识产权协定第59条要求的其他处置方式，因此专家组认为没有必要对该处置措施进行

19、评估。关于拍卖，专家组认为与贸易有关的知识产权协定第27条规定拍卖是选择性的，美国未能证明海关责令拍卖侵权货物的权力排除了依据第46条第1句所列原则责令销毀侵权货物的权力。综上，专家组裁定美国未能证明中国的涉案海关措施不符合与贸易有关的知识产权协定第59条纳入的第46条第1句所列原则。关于进口冒牌货仅摘除非法标志的处置方式，专家组认为，与贸易有关的知识产权协定第46条第4句并不禁止放行进入商业渠道这一处置方式本身，而暗示需在釆取其它额外措施，即对侵权货物的做出进一步的改变。但中国海关对假冒商标货物进行拍卖时，清除侵权特征就是除去非法加贴的商标。专家组考虑了中国提出的征求权利人意见的要求，但认为

20、并非对侵权货物的状态做出改变，且海关也没有义务考虑权利人意见。因此，专家组认为对于仅涉及侵犯商标的货物，中国海关的措施使在“例外情况”以外的情形下，仅仅除标也能允许货物进入商业渠道，从而裁定中国的涉案海关措施不符合与贸易有关的知识产权协定第59条纳入的第46条第4句所列原则。(三）禁止出版传播作品的著作权保护。1.涉案措施双方主张我国著作权法第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”2.与贸易有关的知识产权协定第9.1条规定各成员应遵守伯尔尼公约（1971)第1条至第21条及其附录的规定。其中，伯尔尼公约第5 (1)条规定：“根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的

21、本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的杈利，以及本公约特别授予的权利。”第5 (2)条规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”美国认为，著作权法第4 (1)条拒绝对出版和发行被某些法律、法规禁止的作品提供自动保护。这些法律法规包括刑法、出版管理条例、广播电视管理条例、音像制品管理条例、电影管理条例以及电信条例等。“依法禁止出版、传播的作品”既包括经审査认定含有法律禁止内容的作品，也包括尚未提交内容审査和正在接受内容审査的作

22、品。这种拒绝保护包括拒绝对这些作品的作者提供著作权法第10条列举的广泛权利，而第10条列举的权利很大程度上包含了伯尔尼公约的规定设想的权利。被拒绝提供著作权法保护的作品的作者，也无法从著作权法第46条和第47条规定的救济中受益。因此，该等作品的作者并不享有伯尔尼公约“特别授予”的最低限度权利，违反了公约第5条，从而违反了与贸易有关的知识产权协定第9.1条。同时，由于上述原因，中国没能确保为作品提供与贸易有关的知识产权协定第三部分所规定的执法程序，没有履行其于与贸易有关的知识产权协定第41.1条和第61条第1句和第2句顶下的义务。中国认为，著作杈从作品完成时即授予，其不依赖于作品的发表。著作权法

23、第2条明确授予了全面的著作权。著作权法第4 (1)条并不影响第2条对著作权的授予，而只是对内容违法的作品不会实施著作权法的保护。当作品未能通过内容审査时，中国不会保护未经修改的被禁止版本的著作权，使之免受其侵权复制品的侵害，中国也不保护为了通过内容审査而进行修改的作品中被删节的部分。伯尔尼公约第17条：“本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府通过法律或条例对于任何作品或制品的发行、镔出、展出行使许可、监督或禁止的权力，如果主管机关发现有必要对该等作品或制品行使这种权力。”这种权力包括了拒绝保护特定作品的所有著作权。中国完全禁止第4条第1款规定作品的出版传播并强制执行这种禁止，中国已经对出版该

24、等内容的任何尝试规定了构成“有效行动”的程序 “提供” 了著作权实施程序。3.专家组裁决专家组首先确认了著作权法第4条第1款中“依法禁止出版、传播的作品”的范围，认为包括未能通过审査的作品和修改后通过内容审査的作品中被删除的部分，但美国对从未提交内容审査的作品、在等待内容审査结果的作品、经修改后通过内容审査的作品的未修改版本，未能建立有初步证据的案件。对美国依据与贸易有关的知识产权协定第9.1条并入的伯尔尼公约第5 (1)条提出的诉请，专家组分析了著作权法和伯尔尼公约的相关规定，认为著作权法第4条第1款清楚地表明拒绝对某些作品提供第10条规定的保护，不符合与贸易有关的知识产权协定第9.1条并入

25、的伯尔尼公约第5 (1)条。但同时，专家组强调其认定并不影响中国进行内容审査的权力。关于伯尔尼公约第17条，专家组认为该条规定政府可以“控制或禁止”任何作品或其制品“发行、演出或展出”但“发行、演出或展出”的措辞与伯尔尼公约有关实体权利的措辞幷不相互对应，因此不能推断第17条授予了成员政府拒绝提供著作权保护的权力。虽然政府在第17条顶下的权力也可以干预对某些著作权的行使，但不能认为政府的审査权可以排除作者在作品上的所有权利。对美国依据与贸易有关的知识产权协定第41.1条提出的诉请，专家组认为，在一部作品被依据著作权法第4条第1款拒绝著作杈保护的情形下，:司法机关并不享有该法第5章规定的针对侵犯

26、著作权行为的执法权力，因此不符合与贸易有关的知识产权协定第411条。对美国依据与贸易有关的知识产权协定第9.1条并入的伯尔尼公约第2(6)条、与贸易有关的知识产权协定第1 4条和国民待遇提出的诉请，专家组认为不属于其职权范围、美国没能提出可裁决的明确诉请或放弃了诉请。关于与贸易有关的知识产权协定第9.1条并入的伯尔尼公约第5(2)条和与贸易有关的知识产权协定第61条，专家组实行“司法节制”，未做出裁定。(四）对从事未授权复制或发行侵权作品的行为适用刑事程序和处罚刑法第217条规定,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的,违法所得数

27、额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。美国在磋商请求中称，根据中国刑法第217条的规定,只有复制并发行侵权作品的,才可能被追究刑事责任。如果复制不发行,或发行不复制，就都不会被追究刑事责任。在美起诉前，最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干间題的解释(二）第2条已对此做出了明确规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的f复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”通过磋商，美国未再在设立专家请求中提出该问题。四、中国执行裁决工作知识产权案是中国第一个涉及全国人大制定的法律修改的世贸组织争端解决案件。根据争端解决谅解规定，对

28、被裁定违反与贸易有关的知识产权协定的著作权法第4条第1款和海关措施，中国有义务进行修改，使其与世贸组织规则保持一致。如中国不执行争端解决机构建议和裁决，则美国有权依照争端解决谅解第22条对中国釆取中止减让等报复措施。（-)通报执行意向和确定合理执行期。根据争端解决谅解第21. 3条，中国应在专家组报告通过30天内召开的争端解决机构会议上，通知争端解决机构关于执行争端解决机构建议和裁决的意向考虑到争端解决机构在3月20日通过报告后的30天内未安排例会，为不因此通报执行意向事而要求召开专门会议，中美双方通过协商，商定由中国通过书面文件向争端解决机构通报执行意向，并在后续的争端解决机构会议上予以确认

29、。2009年4月15日，中国致侑争端解决机构主席通报了执行意向，并称需要一个合理的期限来完成执行工作。在2009年4月20日的争端解决机构会议上，中国发言确认了执行意向，中美双方同意就合理执行期展开磋商。通过多轮磋商，中美双方于2009年6月就合理执行期达成了一致，为12个月，即中国应在2010年3月20日前执行完毕。据统计，在世贸组织历史中仅有17%的案件通过仲裁确定合理执行期，且呈逐步减少的趋势，涉及立法措施的案件合理执行期平均为12个月。考虑到此案的裁决十分明确，在法律层级上只涉及著作权法第4条第1款的修改，12个月的合理执行期相对比较合理。(二）修改著作权法。著作权法的修订，首先由国家

30、版权局牵头进行研究、起草，并上报国务院。随后，国务院法制办对修订草案进行审核，征求有关部门、相关组织、专家学者的意见，并召开论证会，形成了著作权法修正案（草案）。2010年2月10日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，会议讨论并原则通过著作权法修正案（草案），决定该草案经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了关于修改中华人民共和国著作权法的决定，自2010年4月1日起施行。此次著作权法修改内容有两条，其中关于第4条的修改与知识产权世贸组织争端案的执行工作有关。新的著作权法删除了原第4条第1款，在原第2款中增

31、加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定。1990年制定著作权法时，我国尚无对作品出版、传播进行监督管理的具体法律规定。著作权法通过后，1994年至1997年，国务院先后公布实施了音像制品管理条例、电影管理条例、出版管理条例和广播电视管理条例。2001年以后又公布实施了计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例。目前，对禁止出版、传播的作品已经有了明确规定，没有著作权法第4条第1款的规定也可以对作品出版、传播进行有效的监督管理。因此，删除著作权法第4条第1款，适应了我国法律制度建设的发展，与我国参加的国际条约保持了一致，不会影响我国对作品出版、传播继续进行有效的监督管理。(三）修改海关措施。知识产权海关保护条例的修订，首先由海关总署牵头进行研究、起草。2009年12月，海关总署向国务院上报了国务院关于修改中华人民共和国知识产杈海关保护条例的决定（送审稿）。随后，国务院法制办向社会公开征求意见，幷进一步修改完善。2010年3月17日，国务院第103次常务会议通过国务院关于修改中华人民共和国知识产权海关保护条例的决定，自2010年4月1日起施行。知识产权海关保护条例的修改内容共5条，其中对第27条第3款的修改与知识产权世贸组织争端案的执行有关，增加了“但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物