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1、困境与突破离婚损害赔偿难的破解路径探究困境与突破：离婚损害赔偿难的破解路径探究 作者： 日期： 困境与突破：离婚损害赔偿难的破解路径探究-法律困境与突破：离婚损害赔偿难的破解路径探究 陈朝晖 ，翁德辉 摘 要：2001 年，我国婚姻法修订时增加了离婚损害赔偿制度，这是顺应婚姻侵权行为日益膨胀的不良趋势做出的改变，为惩罚婚姻侵权行为提供了法律依据。然而，该制度确立十多年来并未真正实现其司法价值，反而在司法实践中陷入赔偿难的困境，其中“取证难”、“侵权事实认定难”、“赔偿标准确定难”是导致离婚损害赔偿难的本质障碍。因此，面对日益猖獗的婚姻侵权行为，应当针对权利实现的本质障碍制定出合理的司法对策，通

2、过构建多元社会支持体系破解“取证难”、合理设置认定规则破解“认定难”、规范赔偿标准破解“确定难”，进而规范司法审判，利用法律赋予的司法权力维护婚姻受害方的合法权益，通过良性的司法审判构筑和谐的婚姻家庭关系。 关键词 ：离婚损害赔偿；取证难；事实认定难；标准确定难；司法破解 中图分类号：D923.91 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2015）04-0079-09 【收稿日期】2015-09-16 【作者简介】陈朝晖（1968-）男，浙江温岭人，福建省连江县人民法院副院长。翁德辉（1989-）男，福建闽侯人，福建省连江县人民法院助理审判员。 引言 婚姻是指男女双方以永久共同生活为

3、目的而依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。从定义学分析可知，婚姻中的双方当事人应当相互忠实、互相尊重，共同负有维护婚姻和谐、家庭稳定的自然义务。然而，部分婚姻当事人却将缔结婚姻带来的行为克制抛之脑后，经常放纵自己去冲破道德、法律的底线，让家庭暴力、婚外情等行为侵犯对方的配偶权利，蚕食脆弱的夫妻感情，最终导致婚姻的解体。“婚姻是家庭、家庭关系形成的杠杆，是形成社会秩序的基础之一，所以对婚姻的法律规制和表示婚姻限界点的离婚的法律规制就成为国家关心的重要事情”。因此，离婚的法律规制不能只简单规定离婚的条件，更应当确立受害方的救济权利以实现对侵权方的惩戒。我国2001 年修订婚姻法时增设了离婚损

4、害赔偿制度，规定当配偶一方实施了婚姻侵权行为，即配偶一方实施了重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员四种法定事由时，配偶另一方在离婚时可以请求侵权方赔偿其受到的损害。立法者期以通过追究过错方的责任有效遏制婚姻侵权行为，维护家庭稳定，促进社会和谐。然而，该制度确立十多年来并未真正实现其司法价值，反而在司法实践中陷入赔偿难的困境。 一、数据聚焦：离婚损害赔偿案件的司法现状 A 县法院2009 年至2013 年共受理离婚案件4528 件，其中涉及离婚损害赔偿的案件共计375 件。通过分析上述五年数据发现离婚损害赔偿案件呈现以下特点： （一）离婚损害赔偿案件占比率逐年上升 五年来，A 县

5、法院每年受理的离婚案件基本稳定在900 件左右，成为该县法院受理最多的民事纠纷类型。从表1 可以看出，离婚损害赔偿案件不仅在绝对数量上不断增多，占比率也逐年上升，这是“离婚损害赔偿热”的司法体现。因此，在繁杂的民事纠纷中，离婚损害赔偿案件已然成为司法审判的一大热点。 （二）离婚损害赔偿案件类型集中在“婚外情”和“家暴” 我国婚姻法第46 条规定了“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”、“虐待、遗弃家庭成员”四种法定的离婚损害赔偿事由，但分析表2 发现，“婚外情”和“家庭暴力”已经成为婚姻侵权的主要形式。随着婚姻法和婚姻登记条例的普及，法律意义上的重婚较少出现在司法实践中，目前，重婚

6、经常以事实重婚的形式出现。一般而言，有配偶者与他人同居属于量的属性，而事实重婚属于质的变化，二者在表现形式上存在一定的重合。基于举证上的考量以及传统的习惯，当事人未对二者加以区分均以有配偶者与他人同居（当事人一般称其为“婚外情”）诉请认定婚姻侵权事实的存在。虐待、遗弃家庭成员与家庭暴力虽然表现形式上存有一定的差异，但前者往往伴有后者的存在，且二者也有上述类似的缘由，故司法实践中较少以虐待、遗弃家庭成员作为诉因。基于上述原因，从司法表现上看，“婚外情”和“家庭暴力”成为婚姻侵权的主要表现形式。 （三）离婚损害赔偿案件判赔率低位徘徊 从表3 不难看出，2009 年至2013 年A 县法院做出的离婚

7、损害赔偿案件判赔率在1.5%4.5%之间低位徘徊。分析历史案卷发现，导致离婚损害赔偿案件判赔率低的主要原因有两点：一是当事人无法提供对方婚姻侵权的证据；二是法院对婚姻侵权事实的认定实行较为严苛的审判标准。当事人即使提供部分证据也难以达到法院要求的证明标准，而在已判赔的案例中，有90.9%的案件都是来自侵权方的自认。面对婚姻家庭关系中日益严重的“婚外同居”和“家庭暴力”现象，离婚损害赔偿案件的判赔率应当呈现增长趋势，才能实现制度的司法价值，有效遏制婚姻侵权行为。然而，离婚损害赔偿案件判赔率低位徘徊，无形中纵容婚姻侵权行为的发生，这与婚姻法所强调的保护家庭弱势一方合法权益的精神相背离。 （四）离婚

8、损害赔偿案件判赔数额不一 分析表4 可知，2009 年至2013 年A 县法院做出的离婚损害赔偿案件中，损害判赔数额总体随着年份增长而不断攀高，且最高数额与最低数额相差20 倍以上。分析其原因，一是2009 年与2013 年之间存在经济增长因素导致判赔数额也随之增长；二是当事人家庭经济状况不同，判赔数额也存在一定差异。但法官在确定裁判数额时的考量因素不平衡，严重破坏司法的统一性，不仅不利于矛盾纠纷的化解，更不利于维护法律权威。 随着社会经济高速发展，婚姻侵权行为呈现膨胀趋势。家暴行为从文盲半文盲家庭向知识分子家庭蔓延、从低收入家庭向中高收入家庭蔓延，“包二奶”、“小三”等现象日趋常态化，甚至有

9、人将其作为攀比的手段。离婚损害赔偿制度顺应这一历史背景而产生，为惩罚婚姻侵权行为提供了法律依据。修正后的婚姻法在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时，强化离婚救济，强调实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。然而，从上述数据分析来看，离婚损害赔偿制度并未得到有效的执行，婚姻侵权行为不减反增。究其原因，离婚损害赔偿难是其症结所在。当面对欺骗、背叛、暴力等婚姻侵权行为，法律却只能沉默，这也是国家放弃了对婚姻家庭关系的严格控制，容易动摇家庭稳定性。在追求正义的旅途中，已经遭受伤害的无过错方的利益绝不应成为第二次牺牲品。因此，面对日益猖獗的婚姻侵权行为，如何破解“离婚损害赔偿难”成为当前不得不解决的司法难题

10、。 二、本质剖析：离婚损害赔偿难的司法障碍 离婚损害赔偿作为私法保护家庭弱势权益的重要制度构成，必须在司法上得到充分有效的实现，否则将导致法律赋予的救济权利落空。我们不能让一项良好的法律制度出现“法不得行、束之高阁”的局面，因此破解离婚损害赔偿难成为当前司法亟需攻克的难题。而探讨破解计策之前，必须先揭示离婚损害赔偿难的司法障碍。 （一）离婚损害赔偿案件“取证难” 离婚损害赔偿本质上属于侵权行为法的调整范畴，其权利的形成也需要符合侵权的四个构成要件，即（1）实施了侵权行为；（2）主观上存在故意或者过失；（3）造成了损害后果；（4）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。在离婚损害赔偿诉讼中，受害方若

11、要达到赔偿的目的，就必须实现对上述事项的证明。 婚姻生活属于男女双方私隐，外界负有禁止窥探的克制义务。而婚姻侵权行为也发生在私密的婚姻生活之中，必然阻塞外界对侵权事实的主动认知路径。同时，侵权方知晓自己行为的违法性，为避免自身不利益，不会主动向外界坦诚自身存在侵权行为。而受害方基于羞耻心理和容忍思想，不愿意将婚姻侵权的事实暴露于公共视野之中，在可容忍的范围内不轻易求助于司法部门，进一步减小外界对婚姻内部状况的认知程度。例如家庭暴力，被称为“悄悄的犯罪”，施暴者经常专门殴打被害人的隐私部位，致使外界难以察觉，被害人更是羞于启齿。一般只有家庭成员和较为亲近的朋友才会知情，少数的知情人员也会因各种原

12、因不愿意作证，更希望当事人之间能够和解。同时受到“耻讼”思想的影响，受害方缺乏收集婚姻侵权证据的意识，一旦时间经过，就失去取证的有利时机，直接导致可用证据的流失。即使存在积极的取证意识，也会因缺乏诉讼知识导致客观劣势，受害方难以收集到完整的证据链，失去司法上的诉讼价值。而且随着法律意识的不断提高，侵权方出于自身利益最大化考虑，会去直接掩盖、销毁对其不利的证据，进一步加大受害方的取证难度。因此，婚姻侵权事实基于其固有属性以及双方当事人的基本思维难以收集到具有司法意义的证据，直接导致法院在审理案件时可采信的证据稀少。 （二）婚姻侵权事实“认定难” 基于婚姻与当事人休戚相关，而且涉及人类情感的最基本

13、价值观念和公序良俗，法官的内心确信应达到更高的证明标准才能认定侵权事实的存在。就是基于上述因素的考量，我国在婚姻侵权行为的证明要求上比普通侵权行为更为苛刻，这种苛刻体现在我国的婚姻法解释（一）中。根据该司法解释第1 条、第2 条的规定，”有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住；“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力；对于重婚，我国婚姻法以及相关司法解释虽然未进行明确的概念界定，但根据婚姻法学界的普遍认知和司法实务惯例，重婚一般是指有

14、配偶者与他人公开以夫妻名义共同生活或者有配偶者与他人登记结婚的行为。从上述规定可以发现：离婚赔偿的法定事项均须达到“持续性”的证明标准。“持续性”的证明标准要求受害方承担婚姻侵权行为存在长期性的证明义务，这无疑是对受害方的刁难。 同时，离婚损害赔偿诉讼存在滞后性，受害方并非一受到婚姻侵害就直接启用法律武器，而是达到无法忍受的程度才会诉请法院保护。法院审理案件的时间与侵权行为首次发生的时间之间存在难以克服的时间差，加大了法官隐性的审理难度。而且婚姻侵权证据存在直接证据少、间接证据多的特点，而间接证据依赖于非演绎的推理过程，所以其引出的结论自然带有或然性色彩，因此法官除非能够实现绝对的高度盖然性才

15、会认定侵权事实的存在，否则将直接否定间接证据的证明作用。较高的证明标准和稀缺的证据材料之间形成难以调和的矛盾，进一步导致婚姻侵权事实“认定难”。 （三）离婚损害赔偿标准“确定难” 婚姻损害赔偿涵括物质损害赔偿和精神损害赔偿。关于物质损害赔偿，与普通侵权损害赔偿具有同一性，司法上可以适用普通侵权损害赔偿的审判标准，而且该类赔偿的认定具有客观性，也属于传统的审判业务范畴，已经在司法实践中形成了合理的的审判经验，因此在物质损害赔偿方面不存在实质上的争议。本文所述的“离婚赔偿标准确定难”主要指精神损害赔偿标准的确定难。根据婚姻法解释（一）第28 条的规定，婚姻损害赔偿中涉及精神损害赔偿的，适用最高人民

16、法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。但离婚损害赔偿中的精神损害赔偿有别于普通的精神损害赔偿，二者在权利主体和侵权对象上存在着严格的区分。在离婚损害赔偿中，权利主体具有特定的身份关系和感情关系，遭受损害的是配偶的人身利益和财产利益，其间参杂着复杂的家庭伦理，基于受害方存在情感上的付出和对婚姻侵权行为的容忍，此处的精神损害赔偿必然高于普通的精神损害赔偿。而且关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定较为笼统，导致法官的自由裁量权大，使得案件的审判容易受到法官个人好恶的影响，容易对当事人作出畸轻或畸重的赔偿判决，所以仅仅依靠法官的自由裁量权无法实现平衡司法的目的，

17、这也是导致离婚赔偿案件中出现判赔数额不一的最主要因素之一。同时介于婚姻的人身属性，离婚损害赔偿不像纯粹的经济损害赔偿那样可以根据具体的法律规定而直接做出精确的判决，我们必须考虑夫妻之间的情感因素。而情感因素的介入使得很多时候离婚损害赔偿并不能够达到当事人预期的法律效果。 三、路径探究：离婚损害赔偿难的司法破解 考虑婚姻生活中渗透着复杂的自然情感因素，依据现行的司法制度和审判标准无法有效发挥离婚损害赔偿制度的司法价值，因此应当针对权利实现的本质障碍制定出合理的司法对策，达到调和个案特殊性和司法统一性的目的，利用科学、公正的审判维护司法公信力。 （一）构建多元社会支持体系破解“取证难” 法律在赋予

18、婚姻受害方救济权利的同时也令其负担了繁重严苛的举证责任，但却忽视了其获取证据的手段和途径的极大局限性。因此在制度设计时，不能仅依赖于当事人的努力，还应当考虑建立起社会多元支持体系，以期发挥社会力量和司法力量共同解决“取证难”问题。 1. 公权力介入婚姻侵权事件后应当充分调查案件并留存证据 婚姻家庭矛盾虽然具有私隐性，但也是社会事务的一部分，执法部门负有当然的管理义务。当前，公权力介入婚姻家庭矛盾依赖于相关人员的求助，属于单一的被动介入。但当受害方身体或精神受到胁迫无法做出正确行为判断时，会怯于向相关部门求助，此时应有适当的执法部门主动介入机制，执法部门运用自身执法权调查案件事实、化解矛盾。受害

19、方在取证方面存在局限性，而调查部门却能掌握第一手信息和资源，又有专业的办案人员，具备更好的取证条件，且所收集的证据具有客观性、公正性，容易被法院采纳作为认定事实的依据。 但婚姻家庭纠纷属于民事纠纷范畴，应当充分尊重当事人对自身权利的处置，因此须对国家公权力介入婚姻家庭纠纷进行适当的限制，在婚姻家庭矛盾中，应当以不违背当事人的正常意思表示为上限。但并非意味着司法部门对于受害方放弃追责的情形无法作为，此时应当更侧重于纠纷过程的调查以及证据的收集、留存。 2. 司法所联合村（居）委会建立“婚姻过错档案”，并做好反馈记录 对于有“重婚”、“婚外情”、“家暴”、“虐待遗弃”行为史的家庭，司法所应当联合村

20、（居）委会建立起“婚姻过错档案”。 “婚姻过错档案”实行“一户一档”，由司法所和村（居）委会分别指定一名工作人员负责记录、保管，主要记载纠纷原因、纠纷过程、纠纷后果以及处理情况等事项，对连续性的侵害事件应当进行连续性的记录。同时建立定期回访制度，邀请派出所、妇联、法律援助中心等机构对有“婚姻过错档案”的家庭进行事后追踪，形成有效的反馈机制。基层组织形成的“婚姻过错档案”将成为法院今后司法考量的重要依据之一，以维护受害方的合法权益。 此外，还可以建立起以司法所为主导，集心理咨询机构、媒体、律师共同参与的“辅助治疗队伍”，针对侵权严重或者影响较大的家庭进行有针对性的“辅助治疗”，主要帮助受害方进行

21、必要的身体和心理修复，引导积极乐观的生活态度，避免留下阴影。也可以对侵权方进行必要的教育，帮助其认识行为的严重性，并制定出可行的方案防止婚姻侵权行为的再次发生。辅助治疗过程不但可以反应侵权方的悔过态度，也能体现受害方的谅解程度，因此辅助治疗的情况具有证据意义，也应当记入“婚姻过错档案”。 3. 司法部门加大帮扶力度，尤其是法院应当拓宽依职权调查取证的范围 “如果仅凭当事人举证似乎不能真正实现当事人之间举证责任的公平分担，不利于维护无过错方的利益。”此时，司法部门应当对双方的诉讼力量作出相应的调整。如果受害方在离婚损害赔偿诉讼中存在收集证据能力受限的情形，例如无法调取相关部门的监控录像、无法提取

22、侵权方亲友的笔录等，可以提供证据线索，法院应当予以协助调取证据。这并非是对于民事诉讼法举证责任分配的违反，而是在法律允许的范围内平衡当事人双方提供证据的能力。 虽然法院依职权调查取证可以从一定程度上消减受害一方的举证困难，但也必须限制在法律规定的范围内，否则有偏离公正中立的嫌疑。由于诉讼具有专业性，且受害方多为女性，普通当事人不具备足够的法律知识和司法技能去应对复杂的离婚赔偿诉讼，因此妇联应当联合法律援助中心选择经验丰富、有责任心、有同情心的司法人员为受害方提供法律援助，以最大程度维护家庭弱势方的合法权益。 （二）合理设置认定规则破解“认定难” 婚姻侵权事实认定难主要体现在证明标准设置较为苛刻

23、、持续性侵权的证明难度大、瑕疵证据的适用存在争议三个方面。因此，这三方面也就成为破解认定难的重要突破口。 1. 降低认定婚姻侵权事实的证明标准 我国民事诉讼普遍实行“高度盖然性”的证明标准，要求法官根据逻辑上的高度可能性来审查证据、认定事实。但在离婚损害赔偿案件中，由于对侵权事实的认知程度和证据材料的掌握程度不同，双方在诉讼力量上存在天然性的差异，被害方很难确切的证明被告所有的侵权事实和过错程度，如果坚持较高的证明标准，将不利于被害方的权益保护。事实上，法官对证据材料的判断过程本身就是一个主观对客观的认识过程，直接面对事实的证明力的判断活动给法官的主观能动性的发挥留出了空间，在这个过程中法官会

24、不可避免的运用自由心证的原理。在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。而且离婚损害赔偿案件在证据的收集、辨别和认定上都存在困难，依旧遵循苛刻的证明标准有碍于制度价值的实现，因此应当从双方当事人的诉辩出发，在衡量当事人的举证能力的基础上适当降低证明标准，减轻处于弱势地位当事人的证明负担，以正确认定案件事实。故对于此类案件的认定宜采用“较高程度的盖然性”的证明标准，“当证明已达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。” 2. 引入表见证明规则以实现对持续性侵害的证明

25、“持续性侵害”是离婚损害赔偿的构成要件之一，因此在证明上，“持续性侵害”成为必然的待证事项。一般认为，持续性是一个线性过程，必须先证明事件点的存在，当足够多的事件点得到证实，法官就能依据事件点之间的联系证明心证持续性的存在。在离婚损害赔偿中，侵权事件点的证明尚存在举证困难，若要求举证证明全部事件点明显是对受害方的刁难，不符合公平正义的法律精神。民事证据中存在的表见证明理论可以阐释“持续性”待证事项的审判要义。所谓表见证明，就是指法院利用一般生活经验法则就一再重复的典型事项，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。表见证明是一种依据经验的推定，其特点在于当事人只须对事态发展的经过作

26、出证明即可，而法院无需对更细微、更具体的事实进行认定。例如在“婚外情”中，受害方需证明有配偶者与他人同居的开始事件点和其所能掌握的最后事件点，并举证证明在这两个事件点之间双方存在同居的可能，法官就可依据表见证明理论推定有配偶者与他人同居的事实。 表见证明是一种对证据的推定，必然带有或然性色彩。此时，作为离婚损害赔偿诉讼的侵权一方并不是只能被动的等待，而是负担提供证据的义务，须根据原告方的主张进行举证，让法官心证表见证明的不成立，以推翻原告方的证明。同时赋予法官在举证责任分配上以一定的裁量权，当双方当事人在案件事实的证明上陷于真伪不明状态时，法官可以根据案件具体事实和自由心证的考量对双方的证明义

27、务进行重新分配，任何一方对新分配的举证义务出现举证不能时承担不利的后果。 3. 明确婚姻侵权案件中瑕疵证据的认定规则 因婚姻生活存在私密性，故离婚损害赔偿案件所涉及的侵权事实具有隐蔽性，受害一方在取证过程中经常出现未经对方同意私自录音、录像的情况。如何正确对待具有一定瑕疵的证据成为处理离婚损害赔偿案件不可回避的问题。在涉及离婚损害赔偿的案件，这种偷录、偷拍的瑕疵证据成为直接证据的主要形式，如若完全否定这类材料的证据效力，将不利于对当事人合法权益的保护，但全部肯定其效力，会滋长违法取证之风，因此应当在两种社会价值中进行司法权衡。在诉讼中不同价值发生冲突时，要强调司法价值。两个人进行谈话，一个人私

28、自录音，这不能说偷录，只是侵犯了对方的同意权。在这种情况下，同意权的利益要让位于司法利益。证据收集行为如果对宪法上所保护的权利尤其是对人格权造成损害时，原则上应否定其证据效力，但如果是纯粹违反实体法上的规定，其证据能力不应加以否定。因此，在离婚损害赔偿案件中审查认定瑕疵证据时应遵循以下规则：（1）对严重侵害他人隐私权或者违反公序良俗而取得的证据应当予以排除适用，例如将窃听器、摄像头等安装到他人住宅等；（2）对仅在证据收集过程中轻微偏离应然程序标准导致证据瑕疵，且综合考量各种因素后认为采用该证据的积极效应大于负面效应的，应当采纳该证据。 （三）规范赔偿标准破解“确定难” 婚姻侵权状态下受害方的精

29、神利益保护是离婚损害赔偿请求权的重要内容，故在处理离婚损害赔偿纠纷时必须考量双方的情感因素。然而情感因素带有强烈的个人色彩，法官无法设身处地地去感知当事人的主观世界，只能透过独立第三人的视角去评判主观的情感认知。而且在精神损害问题上，情感、价值观等因素难以量化，理性分析受到很大的制约，无法类推适用财产损害的评判标准。因此考虑司法上的可行性，在设计婚姻侵权中关于精神损害赔偿的具体制度时只能将婚姻的侵权程度作为评价精神损害后果的主要标准，兼以考量侵权手段、直接后果等客观性因素。当前，我国没有相关的立法解释或者司法解释对离婚损害赔偿的项目以及金额作出相对细化的规定，使得法官在决定赔偿数额时存在充分的

30、裁量空间，但是每个法官对事物的认识不同，部分法官超出了应然的自由裁量空间进行判决，甚至达到任意的地步，直接导致同案不同判现象的发生，因此需要对精神损害赔偿的数额予以明确的规定。但现实的案件远比法律规定的情形更为复杂，而且婚姻生活并非绝对的对错分明，故司法中必须赋予法官必要的自由裁量权以正确协调个案的评判。因此，我们在设计制度时，应当兼顾上述两种因素，在做到进一步缩小法官的自由裁量空间的同时，又能发挥法官的主观能动性，以此规范离婚损害赔偿案件的审判，达到平衡司法的目的。 根据不同的婚姻侵权程度，可以从轻到重分为I 级、II 级、III 级、IV 级四个级别。其中I 级是认定夫妻感情破裂的侵权程度

31、，不需要承担离婚损害赔偿责任，而II 级、III 级、IV 级均需承担离婚损害赔偿责任。 虽然我国婚姻法规定了四种婚姻侵权的法定情形，但分析其间关联，有配偶者与他人同居和重婚存在重合，虐待、遗弃家庭成员和家庭暴力也存在重合，基于司法表现考虑，本文将其分为“婚外情”和“家庭暴力”两大类，并将不同的侵权程度与其对应的表现形式汇总在表6。 离婚损害赔偿致力于彰显夫妻损害与赔偿之间的衡平，也是对侵权方进行惩罚的有力手段，但基于婚姻伦理，无限度的赔偿会导致侵权方陷入生活的严重不利益，不利于家庭、社会稳定，因此这种赔偿应当限定在侵权方的承受范围之内。因此，法官在决定离婚损害赔偿具体数额时有两个必然考量的因

32、素：一是侵权程度，二是侵权方财产状况。侵权程度是精神损害后果的主要评判标准，其作为赔偿数额的考量依据属于必然。侵权方的财产状况是指法院判决离婚并分割夫妻共有财产后侵权方所持有的全部财产。将侵权方的财产状况作为确定赔偿数额的因素考量，主要因为只有赔偿数额占据所有财产的一定份额时才能使侵权人领会实施婚姻侵权行为所付出的代价，才能实现惩罚的目的。因此，考虑婚姻侵权行为与离婚损害赔偿责任的对称性，侵权程度II 级的应当赔偿侵权方财产的20%，侵权程度III 级的应当赔偿侵权方财产的40%，侵权程度IV 级的应当赔偿侵权方财产的60%。同时双方当事人的收入来源及稳定性等可预期的财产状况是影响法官裁判的重要因素，而双方的赡养、抚养情况等生活负担也是法官增减赔偿数额的当然理由，因此将上述司法考量因素纳入法官自由裁量的范畴，并根据对最终裁判结果的影响能力，赋予法官（10%）的裁量空间。 但是针对侵权方离婚后存在无个人财产或个人财产较少的情况，根据上述规则确定的赔偿数额无法发挥惩罚功能