如何预防和遏制家庭暴力.docx

1、如何预防和遏制家庭暴力目录论物权法在投资领域的法律适用兼论物权法第55条及第67条之理解如何预防和遏制家庭暴力基层群众性自治组织出具的结婚证明从刑法视角谈虚假诉讼行为之界定及定性论物权法在投资领域的法律适用兼论物权法第55条及第67条之理解一、概说建立在物权与债权区分基础之上的物权法,以有形财产(动产与不动产)的归属及支配关系为其主要调整对象。而在投资领域中,以股权为代表的各种投资者权益不是物权,以股票交易为代表的证券市场的各种交易关系本身,亦不在物权法的规范范围之内。但是,由于投资者权益系“由所有权转化而来”,且两者之间存在不可分割的内在联系,同时,很多典型的投资者权益在支配和流通过程中获得

2、了一种与物权标的非常相似的存在形态,所以,物权与投资者权益之间、物权法与投资者权益保护之间,便必然会产生各种法律适用上的通道。依据一种古老的观念,所有权是财产权利的中心,一切财产权均为所有权的派生物或者获取手段,但此种观念在现代社会被突破,而静态财产的动态化亦即财产通过各种形式的投资而发生的资本化,以及由此而导致财产的重心从“归属”到“利用”的转变,是此种突破的主要标志。然而,即便货币或者其他财产的所有人通过放弃所有权而获得股权、基金份额权利或者其他投资者权益,且这些投资者权益因特定权利人的长期持有或者在证券市场的流通中的长期存在从而获得了一种与财产所有权无直接关系的独立、稳定的地位,即便通过

3、股权和其他投资者权益本身的收益或者因转让所生之收益已经成为权利人追求的唯一价值目标,亦即投资人权益的享有非以财产所有权的取得为目的,但因财产所有权仍然是任何投资者权益赖以建立的基础和决定其价值含量的依据,故投资者权益的背后,不能不依靠所有权的支撑。与此同时,不仅投资者权益的形成是投资者对其财产所有权处分的结果,而且投资者权益无论被证券化或者未被证券化,其权利的独立性所导致的归属与支配的特性,必然使此种权利获得一种类似于有形财产即所有权或者他物权标的的特征。由此,物权法与投资者权益之间,便产生了法律适用上的各种联结点。揭示这些联结点并对物权法相关规定进行客观、科学的分析,有助于正确发挥物权法保护

4、投资者权益的重要作用,也有助于物权法相关规则的进一步完善,更有助于在“创造条件让更多群众拥有财产性收入”1的大背景之下,完善中国资本市场的法律调控机制。二、物权法与投资者权益保护在法律适用上的联通基于财产进入法律关系的不同目的,财产法律关系被分为财产的静态归属和利用关系以及财产的流转、交换关系。但在财产交易中,上述两类法律关系相互配合,共同达成交易的目的。投资行为及其衍生产品所涉及的法律关系极为复杂和多样,但在这些法律关系所生效果中,权利的归属以及权利的变动,仍然为其基本特征。例如,因投资者将其货币或者其他资产予以资本化而发生的契约关系(投资关系)中,或者因投资者将其拥有的股份、基金份额等权利

5、作为交易标的而与第三人发生的契约关系中,均涉及货币或者其他资产(包括各种投资者权利)的权利归属或者权利变动。由于物权法表现财产支配关系的基本规则所必然具有的广泛性和普适性,加之建立于交易安全保护价值目标上的物权变动规则对于一切权利变动所具有的模式示范作用,由此导致物权法规则可以直接适用或者准用于投资行为所涉及的某些基本的法律关系。(一) 投资关系中的物权变动:物权法的直接适用效力之一在多元化的投资行为中,货币以及其他有形资产的投资,仍然是最为重要的投资形式。由此,物权法的基本制度尤其是有关物权变动的规则便具有在投资关系中的直接适用效力。就物权变动而言,对于动产和不动产物权因法律行为所生之变动,

6、我国物权法采取了公示(不动产登记与动产交付)成立要件主义为原则、公示对抗要件主义为例外的基本准则,2并设置了包括不动产登记在内的体系完备的具体规则。3这些规则统统可以适用于投资关系中的物权变动。这里需要强调的是,涉及投资行为对于有形财产的物权归属所产生的影响,物权法设置的物权变动规则提供了法律上的基本判断依据,可以为投资(尤其是信托投资)以及证券交易领域诸多疑难问题的理论研究和规则安排提供基础性指导:凡涉及不动产投资或者不动产证券化权利(如证券化的不动产抵押权)的投资或者其他交易,该不动产或者不动产权利是否因投资或者其他交易而发生变动以及如何变动,如无特别法的特殊规定,则必须依照物权法第9条之

7、规定,以是否办理不动产过户登记为辨认标准;凡涉及动产投资或者动产证券化权利(如各种有价证券)的投资或者其他交易,则相关动产或者有价证券的物权变动,在无特别规定或者约定的情形,必须依照物权法第23条之规定,以是否交付为辨认标准。任何与上述规则相悖的理论分析或者司法解释,均有可能因违反物权法的规则而不能成立。在这里,信托投资产品、公司债券及其衍生产品所涉及的法律关系中的有形财产(包括有价证券)权利归属和变动的判断,尤其应当遵守物权法所确定的基本准则,在此基础上对相关问题做出正确的理论解释和规则设计。此外,货币在物权标的中的特殊地位及其所有权之享有和让与的特别规则,可以为证券交易或者其他投资活动所涉

8、及的客户保证金等款项的所有权归属及其返还请求权之优先性的法律机理,做出清晰的说明:货币为一般等价物,不具有一般商品的使用价值和交换价值,通常也不具有物质上的可识别性,故与物权的一般标的不同,对货币的支配权(所有权)只能依赖于对货币之物质形态上的占有而成立。因此,无论基于何种原因,当事人一旦丧失对货币的占有,则当然丧失其对货币的所有权,涉及客户保证金等款项的所谓“返还”,其请求权标的只能是同等数额的货币而非“原物”。所以,证券交易所的客户就其客户保证金享有的优先请求权及其相应的保护性规则,其所建立的基础非为客户对其保证金享有的所有权,而仅仅是依照法律政策而强制设定的一种债权优先权。(二) 担保关

9、系中投资者权利的“物”化:物权法的直接适用效力之二物权标的范围的扩张,是近代以后物权法发展的重要特征。典型的物权,其标的应为有体物,即占据一定空间且得为人力所控制利用的物质资料。但现代物权法上,物权的标的不仅扩张于有体物之外的具有排它支配性的电、热、声、光等自然力,而且随着土地利用方式的发展,还扩张于土地之上或之下的“空间”。4为此,我国物权法第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”而权利作为物权标的,主要适用于担保物权领域:在能够采用法定方法予以物权公示的条件之下,各种能够流通并具有交换价值的财产权利均有可能被视为“物”而得以成为抵押权或者

10、质权的标的(如以建设用地使用权为标的的抵押权,以知识产权、应收账款之债权为标的的质权等)。在此,由于财产资本化而形成的各种投资者权利,也被充分地“物”化而成为最具发展潜力的融资担保物,其中包括股权以及基金份额等。5而物权法有关权利质权的规定,直接适用于以各种投资者权利为质押物的担保物权关系。(三) 投资者权益的归属与变动规则:物权法的准用效力之三如前所述,我国民事立法所主要借鉴的德国民法理论与立法体系,其采用的基本技术是物权与债权的区分。此种高度抽象的技术处理将民法上主要的支配权(物权)与请求权(债权)予以清晰的划分,并将之分别置入完全不同的规则系统,由此完成了民法之财产法规范的科学化和体系化

11、构造。而在物权与债权的两大规则体系中,债权规范主要用于确定对民事主体依约定或者法律规定“应为”行为之约束,而物权规范则主要用于确定物权的享有及物权的变动。就有形财产的交易而言,债权法(合同法)用以解决交易正常进行的法律保障以及交易失败的法律救济,而财产权利(物权)的变动,则必须遵循物权法的准则。由于一切财产权利(包括物权、债权和知识产权等)均具有观念性、抽象性特点,此种特点不因权利的标的不同而有所影响,故一切财产权利的得失变更,便必然具有相同或者相似的基本特性,而权利变动所涉及的信赖利益以及善意第三人利益的保护,也就必然成为一切权利变动规则所同样重视的价值目标。从民法制度的历史发展轨迹来看,较

12、之包括知识产权、股权在内的无形财产,有关土地和其他有形财产的交易与保护的规则更为源远流长。在这种以有形财产为基本的权利客体而建立起来的传统民法体系中,“物权法是一切财产法的基础”,6传统物权理论和立法首先设计出来的有关权利归属和权利变动的基本规则,不仅为无形财产的权利理论和制度提供了基础性的范本,而且在一定条件下当然得准用于物权之外的其他财产权利。由于投资方式的多样性,投资者权益亦相应地表现为多种权利类型,其中,既包括集财产性权利与非财产性权利为一体的股权等,也包括表现为单一财产性权利的公司债券、基金份额等,但无论何种类型和特征的投资者权益,其均存在权利归属之判断问题,亦存在与之相牵连的权利变

13、动问题。因此,公司法、证券法等直接作用于投资领域的立法必须参照物权法的规定设计其权利变动规则(以我国公司法为例,关于股权转让的根据,法律要么采用公示成立要件主义,要么采用公示对抗要件主义,要么两者兼而采之,但立法上必须作出明文规定,否则将出现法律适用上的模糊和漏洞。而我国公司法没有全面考虑这一问题,致使其某些规则面临适用上的争议和困难7),而在特别法对投资者权益的归属与变动未作出明确规定的情形下,法院和仲裁机构得准用物权法的相关规定对有关纠纷予以处理。与此同时,物权法有关物权变动的公示与公信原则、善意取得乃至于物权救济的基本方法等,在公司法、证券法等特别法无明文规定的情形下,亦应准用于各种投资

14、者权益。三、物权法第55条及第67条有关企业投资者地位的规定之理解投资者的法律地位依托于其依法享有的权利,而投资者权益与其他相关权利的关系,则直接关涉投资者的权限范围及其权利保障。由于企业投资者因投资而享有的股权不是一种物权,故大陆法系各国物权法对之一般不会做出直接规定。但在我国社会主义公有制条件下,基于对国有资产保护的特殊需要,我国物权法对国家作为企业投资者时的权利保护作出了特别规定,同时也一般性地规定了各种企业投资者的法律地位。这些规定无疑将对投资者权益的保护产生重要影响,故有必要对之予以正确的理论解释。我国物权法有关企业投资者地位的规定主要有两个条文。该法第55条规定:“国家出资的企业,

15、由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责、享有出资人权益。”第67条规定:“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”上述第67条的规定中,有关集体、私人投资者法律地位(履行出资人职责并享有出资人权利)的规定是完全正确的,有助于保护市场主体的合法投资行为。但笔者认为,对于物权法第55条及第67条中有关国家的投资人地位的规定必须正确理解,否则,将会背离民事法律的基本原则和社会生活实际,对我国市场经济的

16、正常发展尤其是企业投资者权益的保护,产生重大不利影响。(一) 国家的出资人地位的确定应以工商登记为准物权法第55条的规定,是国务院于2003年5月颁布的企业国有资产监督管理暂行条例第4条规定的翻版。8而修订后的公司法第65条关于国有独资公司的规定,则是与之在一定程度上的衔接。在此,需要首先研究的问题是:在我国,国家在何种情况下能够成为法律意义上的企业出资人?在法律上,投资者设立企业法人的“出资”是一种典型的民事行为。“企业出资人”即提供注册资金的公司股东或者其他企业法人的投资者,只有出资人才能享有企业投资者权益并履行相应职责。而依股权变动规则,未经工商注册登记,公司不得成立,股权亦不得设立;未

17、经变更登记,股权转让或者不能成立,或者不得对抗善意第三人。因此,在设立企业时,出资人身份或者地位(即股东权利)的确定,依法应以工商登记为准。由此可见,物权法第55条以及第67条所规定的所谓“国家出资”,只能是指国家直接以国库的财产所进行的投资,其投资行为或者以国家的名义,或者以经授权代表国家的国务院、地方政府以及政府机构的名义。所以,在我国投资活动的市场领域,由国家单独直接出资的国有独资企业或者国有独资公司,国家可以依法定程序具有出资人地位。在此种情形,国家应当在民法上具有“公法人”地位而不复为公权力或者公共利益的代表或者化身,否则就背离了市场经济的基本准则即市场主体(民事主体,包括投资主体)

18、地位一律平等的基本原则。但在某些国办事业单位(公法人)或者国有企业(私法人)将其财产以该公法人或者私法人的名义投资设立一人公司或者与他人共同投资设立有限责任公司以及股份有限公司的情形下,国家则不能具有出资人地位,否则,国家未经工商登记确认为公司的股东却享有股东权利,不仅没有法律上的依据,而且不符合股权公示的本质及其权利推定效力原则(股权公示效力得准用物权公示效力的规则,即如无相反证据,工商登记记载的股权,推定为正确的权利记载)。问题在于,目前我国有关国有资产管理的法规、条例以及其他相关规定,并未将国家直接出资与国办事业单位及国有企业出资两种不同情形予以明确区分,相反,“国家出资”在很大程度上被

19、理解为包括国家通过国办事业单位尤其是国有企业将其财产(“国有资产”)用以投资设立公司或者其他企业的情形。事实上,“国有资产”并不是一个法律上的概念,而许多人所理解的所谓国家的“出资”中,既包括国库的财产,也包括国有企业法人拥有的财产,此种认识的根源便在于传统的公有制观念的影响以及对经济制度上的所有制与民法制度上的所有权相互关系的曲解,即“唯有国家所有权或者国家直接支配的财产,才能表现全民所有制”。但经济上的所有制与民法上的所有权在很多情况下并不能等同或者直接转换,全民所有的财产不仅表现为国家所有权,而且表现为国家享有的股权以及其他财产权利。9(二)“国家出资”的误判对其他投资者权益的损害如果将

20、物权法第55条及第67条中规定的“国家出资”误判为包括国办事业单位和国有企业投资设立公司的情形在内,则必将生出以下弊端:1.否定了国办事业单位和国有企业在民法上的独立人格。具有法人资格的国办事业单位和国有企业,依法必须具备独立财产和承担独立责任。如果不承认这些法人组织对其财产享有独立的支配权(所有权),10并进而否认其通过投资或者其他交易处分其财产的法律能力,则其独立承担民事责任的能力及其独立人格即不复存在。而当这些国办事业单位和国有企业因不能具有出资人地位而丧失投资市场主体资格时,其以自己的名义所为的投资行为将使其他投资者面临极大的法律风险。2.混乱了企业出资人的法律界定。依照前述误判,国家

21、不仅对其直接投资的企业具有出资人地位,而且对其投资的企业再投资设立的企业也具有出资人地位。这就意味着投资行为不仅不能切断投资人的人格与所投资设立的法人的人格之间的牵连,而且不能创设新的法律人格。而在实践中,除国家之外,任何“原始”的投资者均为自然人,如果每一个自然人不仅对其投资的企业具有出资人地位,而且对该企业投资的企业也具有出资人地位,那么,我国资本市场将因真正的投资主体无法界定而出现极度混乱,投资者权益将无从得以保护。3.破坏了公司制度的基本规则。就国办事业单位或者国有独资企业投资设立的独资公司或者合资公司而言,如果出资人只能为国家,这不仅否定了工商登记所确认的真正投资人(国办事业单位和国

22、有企业)的合法地位,损害其合法的投资者权益,而且使地方政府有权直接以“出资人代表”的身份取代国有合资公司(股东均为国有企业)的董事会或者股东大会,甚而至于通过宣布对国有合资公司“代表国家直接行使出资人权利”而将国有合资公司无条件地收归政府所有!而就国办事业单位或者国有独资企业与自然人、私营企业或者外国投资者共同投资设立的合资公司而言,政府在任何情况下均得将工商登记确认的所谓“国有股”的股东(国办事业单位或者国有企业)一脚踢开,直接以“出资人代表”身份进入公司董事会,依托其公权力行使其“出资人”之私权利(股东权利)。如此一来,公司法制将荡然无存,其他投资者的权益必将遭受严重损害。综上所述,我国物

23、权法对于财产所有权和他物权的系统规定,不仅对于包括证券交易在内的资本市场上流转的各种有形财产的法律保护具有直接适用的效力,而且对于以股权和基金份额为代表的各种投资者权益保护具有准用的效力,同时,对于健全和完善法人制度以及公司内部治理也具有理论上和法技术上的推动作用。为此,正确解释物权法的有关规则,深入研究物权法在投资领域的法律适用,达成物权法与公司法、证券法等直接关涉投资领域的相关法律的良性互动,应当成为民法学界和商法学界的共同任务。注释:1 2007年10月15日胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告。2参见物权法第6条、第9条以及第23-24条。3参见物权法第10条至第22条。4我

24、国物权法第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”在这里,所谓“地上”与“地下”,是指土地表面之上空空间及土地地下之空间。5参见物权法第223条第四项。6 KarlLarenz,AllgemeinerTeil desDeutschen Brgerlichen Renchts, 7.Auflage,VerlagC.H. Beck, 1989, Seite7就股权变动的根据问题, 2005年10月27日颁布的修订后的公司法第33条规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第

25、三人。”此条规定对于有限责任公司之股权变动采用了登记对抗要件主义。而该法有关上市股份有限公司的第139条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”此条规定对于上市股份有限公司之股权变动采用了登记成立要件主义。但该法对于未上市股份有限公司之股权变动的根据,未作出明确规定。8该条例第4条规定:“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”9关于全民所有制与国家所有权的关系以及国家所有权的性质,参见尹田:国家财产的物权法地位,

26、载法学杂志2006年第2期。10我国物权法第53条规定:“国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”第54条规定:“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”第68条规定:“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”前述规定既未明确承认国家机关、国办事业单位法人对其财产享有所有权,也未明确承认企业法人对其财产享有所有权。其根本原因便在于“全民所有制只能表现为国家所有权”的陈旧观念不允许承认国有企业(私法人)以及国家机关和国办事业单位

27、(公法人)的财产所有权归属于这些法人组织,并进而阻碍了立法者对于国有企业之外的其他企业法人财产所有权的确认。笔者认为,这是我国物权立法的最大失误之一。参见尹田:国家财产的物权法地位,载法学杂志2006年第2期。如何预防和遏制家庭暴力李娜所谓家庭暴力，是指家庭内出现的家庭成员间的一方对另一方的暴力行为，包括身体伤害、精神摧残和性暴力。家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法行为，其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和

28、老人，其中约 90%为女性。本文所说的家庭暴力，主要是指夫妻之间也即婚姻主体之间的暴力行为。随着社会经济的发展和婚姻制度的演变，日益突出了家庭暴力严重地侵害了妇女、儿童、老人等弱势群体的合法权益，同时，家庭暴力引发家庭矛盾，侵害家庭成员利益，损害了婚姻家庭的基础，加剧了婚姻的动荡危害了社会的安定，由家庭暴力引发的重伤，杀害等刑事案件时有发生，随着我国新婚姻法的出台，“禁止家庭暴力”第一次被写进中华人民共和国婚姻法的法律条文中，这意味着家庭暴力不仅仅是作为一种社会现象，将引起人们的广泛关注而且将作为一个明确的法律概念，涉入法律调整的范围。因此，深入研究家庭暴力的产生原因，完善法律对策，开展多机构

29、协作，预防和遏制家庭暴力的发生，具有十分重要的意义。一、家庭暴力的特征1、家庭暴力从形式上来看，可分为以下三类:1) 身体暴力:包括所有对身体的攻击行为，如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。2) 语言暴力:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语，从而引起他人难受。3) 性暴力:故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。2、发生于家庭内部，具有一定的隐蔽性。从主体来看，施暴者和受害者之间具用持定的亲属关系。施暴者一般在家庭中处于强势地位;受害者一般在家庭中处于弱势地位。这些受害者大多数为妇女、儿童或老人往往因为缺乏独立的生活能力和自卫能力，同时，存在“家丑不可外扬”的陈旧

30、观念，因此，长期对施暴者的暴力行为采取忍让态度，从而导致施暴行为具有一定的隐蔽性;3、家庭暴力的违法性。有人认为，如果是出于合理的目的和动机，对家庭成员实施的暴力不属于家庭暴力犯罪。比如丈夫因为妻子的婚外恋而对妻子的毒打、父母出于教育的目的而对子女的肉体惩罚。这是一种误解。我们反对家庭暴力，是因为暴力行为本身侵害了家庭成员的生命、健康和人格尊严。家庭的各种矛盾和冲突，可以通过不同的手段来进行解决和救济，但是决不能诉诸暴力的手段，否则就具有违法性。4、主观的故意性。与其它暴力行为一样，家庭暴力行为人的主观方面所持的心理态度是故意的，而且大多数都有明确的目的。所谓故意，是指行为人明知自己采取的暴力

31、手段，会给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。其目的主要表现为获取某种利益如财产，或满足某种欲望如性爱。家庭暴力不存在过失问题，这在我国台湾地区“家庭暴力防治法”中有明确体现，该法第2条明文规定：“本法所称家庭暴力罪者，谓家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪”。家庭暴力的故意大多是直接故意，但也存在间接故意的情形，这主要表现在对受害人的精神侵害方面，如虐待行为。5、家庭暴力具有持久性。通过对已暴露的家庭暴力进行分析，我们能够发现这类案件有一个共同点就是家庭暴力实施的时间上具有持久性。由于受害者对家庭暴力无力反抗或不愿公开，导致实施暴力行为者更加为所欲为，长时间、屡次地对受害者施暴。6、后果的严重性。家庭是社会的细胞，家庭暴力是社会不稳定的重要因素。首先，它严重摧残了被害人的身体，使其受到肉体伤害和痛苦，甚至直接导致被害人的死亡。其次，家庭暴力给被害人的精神带来极大的痛苦，这种无形的痛苦和伤害比身体上的创伤更难愈合，造成的后果也更加严重，如导致精神失常，人格扭曲，或因不堪精神重负而自杀、自残、离家出走流落街头，极端者甚至以身试法，以暴抗暴，造成一系列悲剧。二、存在家庭暴力的原因分析1、传统的封建观念的影响不容忽视在传统婚姻家庭中，女人被视为男性的附属品，不被作为一个独立的人来看待和尊重，这种思