责令拆除违法建筑的性质.docx

1、责令拆除违法建筑的性质责令拆除违法建筑的性质 1.政府主管部门依法强制拆除违法建筑后，擅自处置建筑材料，造成违法建筑建造人损失的，应承担相应的行政赔偿责任。建造人未经规划管理部门许可，擅自搭建的建筑物、构筑物虽被认定为违法建筑，但建造人对该建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权。政府主管部门依法强制拆除违法建筑后，将拆下的部分建筑材料运离现场并作建筑垃圾处理，缺乏法律依据，属违法的行政事实行为，应承担相应的行政赔偿责任。要点索引：上海市第二中级人民法院2009沪二中行初字第28号“上海彭浦电器开关厂诉上海市闸北区人民政府行政赔偿案”，见李健、任夏青：擅自处置强制拆除的违法建筑材料的赔偿，载最高人民

2、法院人民司法案例2010年第20期。2.当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应受理；已经受理的，应驳回起诉。土地使用权争议应由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼，土地使用权争议未经人民政府行政处理而直接起诉的，不属于人民法院受理民事诉讼范围。当事人请求确认对未经审批建造、未取得合法物权的建筑物确认享有物权的，法院亦不应受理。要点索引：福建省龙岩市中级人民法院2014岩民终字第726号“陈山杰与刘庆华、贺尔卢财产权属纠纷案”，见陈立峰、叶文炳：农村宅基地流转与违章建筑有限权利保护，载最高人民法院人民司法案例2015年第18期。3.违法建筑的

3、归属纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，但对违法建筑的占有应当受到法律保护。因违法建筑系未经审批建造，故当事人双方对各自主张的出资建造的事实均不适用不动产所有权的原始取得。同时，违法建筑的归属纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围，对于涉案违法建筑到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，人民法院不予审查。当事人可待涉案违法建筑获得合法有效产权证明时，另行解决。但是，建造人对违法建筑的占有应当作为一种事实状态受到法律保护。要点索引：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第02544号“冯领印、张香玉诉张杏嘉所有权确认纠纷案”，见赵志、张磊：冯领印、张香玉诉张杏嘉所有权确认纠纷案一一违章建筑

4、不适用所有权的原始取得，载最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选2013年第3辑（总第85辑），人民法院出版社2014年版，第145149页。4.城乡规划法第六十六条针对违法建设规定的“责令限期拆除”，属于一种行政处罚。对法律规定的某一行政行为是否系行政处罚，应结合该法律的具体条款，以及其他法律的类似规定，进行全面的分析。城乡规划法第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

5、”可认为该法已经将“责令限期拆除”作为其它处罚种类进行了规定。通过类比其他法律的规定也可以得出这样的结论。土地管理法第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”，该条规定已明确将“责令限期拆除”作为行政处罚进行了规定。由于两部法律关于“责令限期拆除”的规定针对的对象都是

6、违法建设，具有相似性，因而就其性质的认定可以进行类比，可将城乡规划法第六十六条规定的“责令限期拆除”也认定为行政处罚。【老苏本人注:关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复状态:有效 发布日期:2000-12-01 生效日期: 2000-12-01发布部门: 国务院法制办公室秘书行政司 发布文号: 国法秘函2000134号 四川省人民政府法制办公室：你办关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示(川府法200068号)收悉。经研究，现函复如下：根据行政处罚法第 二十三 条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，城市规划法第 四十条规定的“责令限期拆除”，不

7、应当理解为行政处罚行为。 2000年12月1日】“责令立即停止侵权行为”不是行政处罚商标法第五十三条规定了工商部门对商标侵权行为进行行政处理的3种方式：“认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款”。但“责令立即停止侵权行为”不是行政处罚 。首先，责令立即停止侵权行为不是行政处罚。行政处罚法第八条的处罚种类没有这一项，而该法第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，表明了“责令改正”不是行政处罚，而“责令立即停止侵权行为”应该属于“责令改正”的范畴。其次，商标法第五十三条还规定

8、了当事人对处理决定不服的，可向人民法院起诉，这里使用的是“处理”而不是“处罚”，也表明了工商部门的3种处理方式不完全都是“处罚”。这一处理以违法行为的停止为执法目的，迫使当事人履行一定的义务，应视为一种行政强制措施。作为一种行政强制措施，当事人对这种处理可以申请行政复议和提起诉讼。第三，责令立即停止侵权行为在处罚决定书中如何表述的问题。责令立即停止侵权行为与“罚款”、“没收、销毁”可以并用，也可以单独使用。对于违法行为轻微，不需要实施处罚的，可以单独使用工商行政管理机关行政处罚文书中的责令改正通知书，并要告知当事人申请救济的权利。对于违法行为需要实施处罚的，责令立即停止侵权行为可以合并到处罚决

9、定书中下达。行文应该是：“依据中华人民共和国商标法第五十三条和中华人民共和国商标法实施条例第五十二条的规定，决定责令立即停止侵权行为，并处罚如下：一、没收”。这样表述后，并不影响处罚决定书中告知当事人申请救济权利的内容，尽管告知内容是：“如不服本处罚决定”，其中的“处罚”不包括责令立即停止侵权行为，但是，在有行政处罚的情况下，单独对责令立即停止侵权行为不服申请行政复议和提起诉讼已失去意义，而对“处罚”不服申请行政复议和提起诉讼的结果如何，将直接影响到“责令立即停止侵权行为”的效力。?要点索引：福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海行初字第5号“厦门加州海岸房地产开发有限公司诉厦门市海沧区城市

10、管理行政执法局行政处罚案”，见吴丽芬、苏桔海：厦门加州海岸房地产开发有限公司诉厦门市海沧区城市管理行政执法局行政处罚案一一城乡规划法第六十六条规定的“责令限期拆除”是否属于行政处罚的认定，载最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选2014年第3辑（总第89辑），人民法院出版社2015年版，第336341页。5.当事人请求确认违法建筑所有权归属的，人民法院不应受理。违法建筑，又称违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的房屋及建筑物。物权法第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”由于违法建筑并不能基于法律规定产

11、生不动产所有权，因此，如果当事人请求人民法院确认违法建筑所有权归属的，就必然涉及违法建筑的认定问题，而对于违法建筑的认定权属于行政机关，而不能由司法机关来确认，故人民法院对此不应受理。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第46页。6.当事人基于继承事实要求对违法建筑进行分割的，人民法院不予受理。物权法第二十九条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。而对于违法建筑，是否可以自继承开始时即取得违法建筑的“权利”？由于违法建筑并非合法所有

12、权，因此，原则上对其亦不得继承，这表现在行政管理层面就是继承人不得基于继承事实而要求对违法建筑进行不动产登记从而取得不动产所有权。而当事人基于继承事实要求对违法建筑进行分割的，人民法院也不予受理。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第47页。7.当事人请求违法建筑的返还原物请求权或者排除妨害、消除危险请求权的，人民法院不应受理。我国物权法体系规定的物上请求权主要有返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。对此，物权法第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的

13、，权利人可以请求返还原物”；第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。对于当事人请求违法建筑的返还原物请求权和违法建筑的排除妨害或者消除危险请求权的，人民法院不应受理。如果受理，则应以当事人不适格为由，裁定驳回起诉。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第46页。8.违法建筑建造人或管理人提起侵害违法建筑诉讼的，人民法院应予受理，但对不能补正为合法建筑的财产利益，则不应支持。违法建筑建造人或管理人提起侵害违法建筑诉讼的，人民

14、法院应予受理，但是，在一审法院辩论终结前，违法建筑建造人不能补正为合法建筑的，对其请求保护违法建筑的财产利益的，人民法院不予支持。我国物权法第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”这里的前提是物权，如果违法建筑不能取得所有权，则显然不能适用本条。因此，如果当事人以侵害不动产所有权要求损害赔偿的，则当事人基于无权源而不能成为适格当事人，人民法院不应受理；如果受理，则应该裁定驳回起诉。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社

15、2011年版，第50页。9.违法建筑被违法拆除或毁损，其建造人或管理人请求保护建筑材料的所有权的，应予支持。对违法建筑的确认和处理，只能由有权的土地、规划行政主管部门和人民法院进行。任何公民、法人以违章建筑不合法为由，故意拆除、毁损违章建筑是违法的行为。虽然在违法建筑不能补正为合法建筑的情况下，违法建筑建造人的财产利益得不到法律保护，但是对于其建筑材料的所有权还是需要保护的。对此，需要注意以下几点审理要求：首先，保护的不是作为不动产建筑的价值，而是作为建筑材料的动产的价值。其次，如果是国家行政机关依法拆除，则对于违法建筑建造人的利益则不予保护。最后，关于违法建筑的建造费用，即附加在损坏的违法建

16、筑上的工人的工资等投入能否获得保护，应该权衡侵权人的主观状态。如果侵权人系故意或者重大过失，则应承担此部分费用；如果侵权人非系故意或者重大过失，则不应承担此部分费用。因为，这种情况下涉及对于违法建筑的保护和“侵权人”行为自由空间的利益平衡问题。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第5051页。10.违法建筑建造人以他人侵害其相邻关系为由请求人民法院保护其利益的，人民法院不应受理。由于违法建筑不具有合法属性，违法建筑建造人或者管理人不享有提起相邻关系纠纷的请求权。

17、如果违法建筑建造人以他人侵害其相邻关系为由请求人民法院保护其利益，这种情况下人民法院不应受理。如果受理，则应以当事人不适格为由，裁定驳回起诉。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第46页。11.合法建筑所有权人以违法建筑建造人为被告基于相邻关系请求保护的，人民法院应予受理。如果合法建筑所有权人以违法建筑建造人为被告基于相邻关系请求保护的，人民法院应予受理。因为这种情况下的处理，如果涉及违法建筑影响相邻关系的，则人民法院在认定违法建筑确实违反相关规定的，可以径行判

18、决违法建筑建造人消除影响相邻关系的妨害行为或者清除妨害物。当然，这种情况下人民法院司法保护的出发点是真正合法建筑的权利人，而非违法建筑的建造人或管理人。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第47页。12.国家无偿收回建设用地使用权的，对受让人的地上建筑物、附着物应予补偿，但违法建筑除外。按照我国房地一体化的原则，国家无偿收回建设用地使用权后，地上建筑物、附着物的所有权也相应地转移给国家所有。尽管法律未明确规定是否给予补偿，但根据我国现行法律确定的原则，国家应当对

19、征收的地上建筑物、附着物给予相应的补偿，但地上建筑物、附着物属于违法建筑的除外。要点索引：韩延斌、王林清等著：房地产纠纷裁判思路与规范指引（上），人民法院出版社2014年版，第69页。13.违法建筑因倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，违法建筑的建造人应承担赔偿责任。违法建筑作为不动产，其自身并不能移动，因此只有在其倒塌、脱落、坠落才能对他人造成损害，而在倒塌、脱落、坠落情况下恰恰是违法建筑的建筑材料实现了分离，这种情况下动产的所有权人或者管理人显然需要负担责任，对此，可以根据民法通则第一百二十六条和侵权责任法第八十六条的相关规定处理。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理

20、，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第51页。14.违法建筑租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，人民法院应当认定有效。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”而对于合同被确认无效之后的租金处理原则，该司法解释亦有明确规定，遵照适用即可。要点索引：见仲伟珩：从违

21、法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第48页。15.违法建筑买卖合同无效，但在一审法庭辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，人民法院应当认定有效。违法建筑作为不被承认权利的事实不动产，其转让不受法律保护，而以此为标的的买卖合同应确认无效。对于违法建筑被确认无效之后的处理原则应根据合同法第五十八条确定的原则来处理，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责

22、任”。当然，如果在法庭审理过程中，在一审法庭辩论终结前“违法建筑”取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，则其补正为合法建筑，买卖合同则应认定为有效。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第48页。16.“小产权房”不属于违法建筑。对于“小产权房”，目前我国法律并没有明确的规定。但是，顾名思义，“小产权房”是有产权即所有权属性的房子，其所有权当然受国家法律保护，其并非违法建筑。比如，以农业科研用地立项在集体土地上开发的房地产，这种建筑物也取得了规划许可，但

23、是只能用于特定的用途，而如果在现实中这种建筑被作为商品房或者商业用房销售，对于购房人来说其不能取得完全的产权，但是对于建造人（如农村集体经济组织）来说则可以取得完全的产权。因此，在这种情况下不认定其为违法建筑。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第42页。17.违法、违章的建筑物不得抵押。违法、违章建筑物虽然也有所有人，但此种建筑物被禁止流通，所有人不得转让建筑物，因此此种建筑物属于依法不得抵押的财产。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十

24、八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”人民法院在认定违法、违章建筑的抵押无效时，要以对建筑物有权作出违法、违章认定的管理部门的终局认定为条件。在抵押权诉讼过程中，建筑物未被确认为违法、违章建筑的，法院可以认定抵押有效，即便此后该建筑物被认定为违法、违章建筑，法院的裁决仍不受影响，但因抵押物不能转让，抵押权人不能实现抵押权，抵押人为此应当承担相应的赔偿责任。要点索引：见曹士兵著：中国担保制度与担保方法（第三版），中国法制出版社2014年版，第221页。18.以违法建筑设定抵押的合同无效，但在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，则应认定抵押合同有效。最高人民法院

25、关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”该条中的“抵押无效”应指的是抵押合同无效，而非抵押权不成立的意思。对于违法建筑的设定抵押来说，不能取得登记从而不能产生物权变动的效力自无异议。而债权合同往往在当事人之间发生效力，其很少影响第三人的利益。因此，如果抵押合同当事人请求人民法院确认抵押合同效力的，并且在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，则应认定抵押合同有效。但是，在此情形下，抵押权由于未登记，因此并未发生物权效力，该抵押物只能作为抵押人的普通财产来承担普通债务的清偿责任。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位

26、分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第49页。19.承包人对于违法建筑的建设工程可以享有法定抵押权，即建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的主要保护目的在于因垫资、工人的工资而附加在建设工程的部分。因此，在该建设工程未被拆除之前，工程价款对该工程的优先受偿权是肯定的。虽然该违法建筑并不能拍卖，但是如果该抵押物事实上基于租赁或者使用关系而存在价值的话，工程价款受偿权人可以基于抵押权物上代位的规定而针对此租赁收益或者使用收益而获得清偿。另外，工程价款优先受偿权并不要求登记，因此在违法建筑上成立优

27、先权同物权法要求的登记体系也并不违反。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第4950页。20.对于违法建筑的收益问题人民法院可以受理，并且根据对于违法建筑的实际投入来进行分配。收益，是指物的或者权利的果实以及依物的或者权利的使用方法所取得的利益。从该定义可以看出，收益并没有排除非权利之物的问题处理。事实上，收益包括使用利益和孳息，从违法建筑的收益来看，产生孳息的情况很少，主要集中在违法建筑的使用利益上。对于违法建筑的收益问题人民法院可以受理，并且根据对于违法建筑的实际投入来进行分配。具体来说有以下几个方面：首先，违法建筑的收益归建造人或者管理人；其次，如果是合作开发违法建筑的，则违法建筑的收益应根据合作方的实际投入比例进行分配；最后，违法建筑被买卖的，在买卖合同被认定无效之前的收益归“买受人”。要点索引：见仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理，载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2010年第2集（总第42集），法律出版社2011年版，第4748页。