未成年受害过失相抵制度适用探析.docx

1、未成年受害过失相抵制度适用探析未成年人受害过失相抵制度适用探析 论文提要：过失相抵规则是法律分配加害人和受害人之间损害的重要制度。当受害人为未成年人时,本应该对未成年受害人进行更为特殊的保护,但是,我国司法实践中却直接以监护人对损害的发生存在监护过失为由减轻加害人的责任,这种做法的法律依据并不充分，并且在司法实践中存在认定监护过失过于简单问题，从而对于未成年人利益保护甚至有时都不及成年人。对过失相抵规则在未成年人受侵害案件中的适用问题进行研究,对于衡平加害人、未成年受害人以及受害人的监护人之间的利益具有重要的理论和实践意义。在本文中,笔者首先对于一般过失相抵规定以及监护人过失相抵进行理论分析，

2、并进行比较法考察，从中找出法律适用的一般规定。然后对这一问题在我国立法上和司法上所表现出来的现状进行介绍,指出我国在司法适用上的问题，并在此基础上对我国未成年受害人进行过失相抵制度提出一些完善建议，总结出我国在处理未成年受害人适用过失相抵规则案件时能够相对衡平各方利益，并可以体现对于未成年人特殊保护的处理思路。（全文共7787字）以下正文：未成年人是祖国的花朵，民族的未来，应受到特殊保护。我国司法实践在处理未成年人受损害案件时一般都会以监护人存在监护过失为由减轻或者免除侵权人的赔偿责任。这一做法受到广泛的质疑。主要因为首先这一做法无论是在民法通则，还是侵权责任法都没有具体规定，主要依据的是最高

3、人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函(1991年民他字第1号)的意见，“赵正的父母对赵正监护不周,亦有过失,应适当减轻尹发惠的民事责任”，但这一规定并未得到后来制定侵权责任法以及人身损害司法解释的确认；其次未成年人与其监护人是两个法律主体，用监护人的监护过失进行折抵不具有合理性；最后未成年人无法选择其监护人，此种做法使得未成年得不到全面赔偿，不利于保护未成年人的利益。但也有从贯彻自负原则与公平原则 ，平衡加害人与受害人以及监护人的利益的角度认可这一做法。（1）监护人过失是否在未成年人受害案件中适用过失相抵，存在很多理论争议，笔者将进行分述讨论。一、过失相抵的概述（一）过失

4、相抵含义及理论基础过失相抵，即受害人过错的责任分担，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分担损害的一种制度。（2）过失相抵的理论基础是受害人没有对自己的人身和财产尽到合理的注意，违反了保护自己的义务，基于平等原则和公正原则，受害人在主张损害赔偿时应适当减少加害人的责任。因为基于平等原则应该同等对待受害人和加害人，二者都应平等对其过失产生责任负责；基于公正原则受害人的过失也是产生损害的原因之一，让加害人全额赔偿不符合公正原则要求。（二）过失相抵能力分析侵权行为法一般要求侵权人承担损害赔偿责任应以其有相应的侵权责任能力。在

5、过失相抵中，受害人也是对其故意或过失承担损害赔偿减少的后果，是否有承担这一不利后果的资格在理论上称为过失相抵能力。过失相抵能力也是一种识别能力，要求受害人具有对事物的是非判断的能力。在进行过失相抵中是否要有过失相抵能力理论界也有分歧。认为不需要过失相抵能力的学者认为过失相抵是受害人承担自己行为的不利益，所以应该“依其轻重,尤其是原因力之大小分配责任,至于其是否具有识别能力,在所不问。”（3）笔者认为过失相抵适用应该以存在过失相抵能力为前提。首先在过失相抵中是要求受害人具有故意或过失，在一般侵权案件中也要求加害人具有故意或过失，这两者具有相同意义，而加害人的故意或过失认定必须要其具有以过错能力，

6、依据结构对称，应该在过失相抵中要求受害人也要具有过失相抵能力；其次，不考虑受害人的过失相抵能力是没有区分不同受害人本身的客观条件，在实践中不具有过失相抵能力大部分是未成年人，这种做法不利于保护未成年人利益；最后，侵权责任法中过失相抵明确规定被侵权人要有过错，依据法律体系解释，过错就是要求行为人认识到自己的行为具有危害性，不具有识别能力怎么能认定过错。受害人的识别能力要达到什么标准,理论界存在不同的主张,包括责任能力说、注意能力说、事理辨别能力说。责任能力说认为,在实行过失相抵时,要求受害人能够意识到自己行为的性质并且能够预见到他的行为所产生的法律责任。注意能力说认为,过失相抵无须受害人具有对自

7、己行为所产生的责任的识别能力,而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。（4）注意能力的标准低于责任能力的标准,前者要求受害人能够意识到其行为所产生的法律责任,后者只需要受害人注意到其行为会让自己置于危险之中。事理辨识能力说认为,在考虑未成年受害人适用过失相抵规则的问题时,并不是要未成年受害人去承担责任,而是确立一种合理的分配损失赔偿数额的规则,因而,未成年受害人具备事理辨识能力便可以认定其具有过失相抵能力，也就是说只需要受害人意识到其行为将会产生损害自身利益的后果即可。（5）笔者建议采纳辨识能力说，因为这符合法律的文意和体系解释，具体论证笔者将在后面予以说明。二、监护人过失相抵分析（一）理论分

8、析及比较法考察将监护人的过失视为未成年人的过失适用过失相抵在理论上是第三人与有过失的一种类型。第三人与有过失即是要将加害人和受害人以外第三人的过失视为受害人过失，进行过失相抵。一般来说，这类第三人应与受害人由特殊关系。例如梅仲协指出“第三人之过失，于特种情形，亦得视为被害人自己过失”。（6）各国在探讨第三人与有过失时对于监护人过失是否可以视为未成年人过失无法回避，并且各国的规定不太相同。1、英美法系英国、美国认为监护人过失不能视为未成年人过失而适用过失相抵。美国在一开始承认可以相抵的观点，但随着法律发展，各州都以法律或判例推翻这一做法。美国侵权行为法重述(第二次)规定“遭受人身伤害的儿童的损害

9、赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。”2、大陆法系德国法这方面争议较大，规定在德国民法典第二百五十四条和二百七十八条。德国判例对此解释认为只有在被害人与加害人之间已有债务关系或类似关系存在时,才能让被害人承担监护人过失造成的不利后果。具体而言在损害发生阶段，适用这一标准较为困难，主要要看是否存在契约关系，而在减少损害发生阶段，因此时的损害行为在当事人间已产生侵权之债关系，一般来说都能适用。二战后学者对此有很多不同看法，但德国联邦法院在战后的多次判决采用这一标准。日本法过去认为如果未成年人对于损害发生没有过错就不应该适用过失相抵，监护人过失不能用来折抵加害人的赔偿责任。这一做

10、法深受学者批评，后来日本最高裁判所从公平理念出发作出修正，认为“受害人的过失不仅仅指受害人本身的过失,还包括广泛的受害者的过失”（7） 我国台湾地区认为法定代理人与有过失，系监督未成年人有所懈怠，难辞其咎，不应使加害人负担全部责任。第三人之行为，系属一种事变，法定代理人亦居于第三人之地位，事变所生之损害，原则上应由受害人自己负担，而不得使加害人赔偿。（8）但此项见解王泽鉴教授有不同意见，法定代理制度系为保护未成年人而设立，而未成年人应优先保护，为民法的基本原则，使未成年人就不具有代理性质的行为负责，与法律保护未成年人的意旨，似有违背。（9）从上分析来看各国都没有完全简单将监护人的过失视为未成年

11、人过失，从法律发展趋势看，很多国家也开始采取否定说，即使是在采取肯定说的国家或地区中，对于此规则的适用也有一些限制，并且开始出现很多不同的看法。（二）正反学说理由分析 从上面各国的考察看，对于监护人过失是否可以视为未成年人过失存在肯定说和否定说两种学说，并且都有着各自的理由。肯定说的理由主要有：首先从公平原则来说如果监护人确有过失，要求加害人全部赔偿加重加害人责任，不符合公平原则，其次让未成年人承担监护人的过失可以督促监护人更好的尽到监护责任，维护未成年人利益，最后直接在赔偿金额中扣除监护人过失部分，可以避免加害人后向监护人追偿不便，也可避免重复诉讼。否定说的主要理由有：首先未成年人与监护人是

12、两个民事主体，两者应该各担责任；其次未成年人对于监护人不能选择，对监护人的过失也没有办法控制；最后有违优先保护未成年人法律宗旨，监护制度是为保护未成年人利益而设立 的制度，因监护人过失使得未成年人无法得到完全救济，不符合监护制度设立初衷。 从上面分析可以看出，在未成年受害时，监护人存在过失时，加害人的利益与未成年人的利益存在冲突，肯定说是从保护加害人角度出发，强调公平分担损失，而否定说是从保护未成年角度出发的，强调未成年人特殊保护。笔者认为完全的肯定和完全否定都存在问题，应该采用有限度的肯定原则。除了上面所述支持肯定说的原因以外，还与我国现阶段的社会情况有关。自古以来我国是家庭观念浓厚的国家，

13、现今子女从属于父母的实际情况并未得到根本的改变，并且现阶段我国实施计划生育，子女都比较少，父母对于子女的照顾往往都是非常尽心的。另外，父母对于未成年子女负有抚养照顾义务，父母的监护过失与加害人过失进行折抵后，看似未成年人没有得到全面救济且监护人没有承担责任，但由于父母负抚养义务，父母必须有照顾子女生活为其提供医疗帮助等义务，从而使折抵的损失最终还是由父母承担的。在司法实践中，对于将监护人过失视为未成年人过失进行过失相抵，毕竟还是产生对未成年人不利后果，在司法解释适用时应该予以限制。三、我国未成年人过失相抵立法及实践现状我国的过失相抵制度主要规定在民法通则、最高人民法院人身损害司法解释和侵权责任

14、法之中。其中民法通则只是一个简单规定，人身损害司法解释对此予以具体化，将过错区分为故意和过失，将损害的发生解释为损失的发生和扩大，将可以减轻责任扩展到可以减轻和免除责任，这些都让过失相抵更符合实践。另外还规定将加害人因故意或者重大过失致人损害,而受害人只有一般过失的情形排除在过失相抵规则适用情形之外，这更加符合公平观念。2010年实施的侵权责任法第二十六条对于过失相抵又予以确定。从上可以看出我国对于监护人的过失是否可以用于折抵加害人的赔偿责任我国法律并没有明确规定，只有最高法院在1991年关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函做出的处理意见，但这一规定并没有为后来的法律予以确认，并

15、且这一司法解释明显没有解释所依据的法律条文。但是长期以来我国的司法实践在遇到未成年人受到损害时基本上都是依据这一复函进行处理，很少有适用侵权责任法第二十六条考虑未成年人受害人本身的过失进行过失相抵，这样做在法律适用上存在不当。从我国的司法实践看，法院往往简单以监护人未尽监护义务，存在过失为由进行过失相抵，几乎所有的案件中都会认定监护人存在监护过失。这主要是因为我国对于监护人的监护职责规定不具体，仅在民法通则第十八条第一款中规定监护人的监护职责为“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”。这就使得法官很难对监护人的过失进行精确认定, 最终导致各级法院似乎形成一种固定的思维模式，只要未成年人受到侵

16、害，监护人就一定没有尽到监护职责，一定要承担一定比例的责任，并且在很多案件中监护人承担的比例还比较高，有的都超过50%。例如在吴江四龄童乘扶梯摔倒受伤案中，刘某携带两个孩子到超市购物，在乘坐电梯过程中，四岁的女儿马某身体突然失去平衡向前倒下，小手被卷人电梯与挡板之间的缝隙，导致马某手肌腱断裂。法院认为，超市的台阶式扶梯比较陈旧，存在安全隐患，且事发时电梯监控室无人值班，对损害的发生存在一定过错，应承担赔偿责任。法院同时也认为刘某携带两个小孩去购物，乘电梯时未拉住小孩，对小孩的监护不力，也存在明显的过错。据此，法院认为刘某和超市都应对马某的伤害承担责任。（10）这一认定存在很多争议，如果当家里有

17、两个孩子时是不是就不能带着一起购物。四、我国未成年人过失相抵完善建议。（一）对未成年人本身的过失首先予以考虑在适用过失相抵时,将未成年受害人本身的过失置之不理，无论从理论上还是司法实践中都存在不合理性。第一、过失相抵理论基础就是公平原则和责任自负，当未成年人对于损害发生存在过失时，不让其承担不利后果明显是对公平原则和责任自负原则的违背。因为在未成年人受损害的案件中,如果受害人是限制民事行为能力人，对于一定行为的危险性具有识别能力，但是其仍然进行该行为，这时可以认定未成年人对于自己受害是存在过失的，并且其也应该对其过失承担相应责任。然而在我国如果这时监护人尽到监护责任，就不能要求过失相抵，减轻加

18、害人的赔偿责任。这会导致加害人承担了未成年受害人过失导致的赔偿责任，不符合公平原则。第二、简单的将监护人的监护过失视为未成年人过失减轻加害人的赔偿责任，不具体分析未成年受害人本身对于损害发生是否存在过失，将会导致未成年人是为其监护人的过失承担不利后果。第三、不考虑未成年人本身的过失不符合法律适用规定，我国侵权责任法规定的过失相抵制度只是要求当被侵权人对损害发生有过错就可以，这里的被侵权人并未将未成年人排除在外，所以当未成年存在过错时进行过失相抵并适用该条款是法律适用的必然要求。第四、考虑未成年人自身过失，也可以避免监护过失认定标准不清晰问题。长期以来，我国之所以没有对未成年人本身的过失予以考虑

19、，主要是我们对于民事行为能力和侵权法上责任能力混淆，认为未成年人不能承担侵权责任。行为能力是对于未成年人从事法律行为要求的，而侵权责任法上的行为是事实行为，责任能力就是要求其对自己的行为危害性有认识，并且能够承担民事责任的资格。虽然我国在未成年人侵权案件中规定由监护人承担责任，但这并不是说明未成年人没有责任能力，因为如果当侵权的未成年人本身具有财产时要先从其财产中赔偿。综上，未成年人应该为其自身过错导致的损害发生和扩大承担责任。在将未成年人自身过失适用侵权责任法第二十六条进行过失相抵时，应该以未成年人具备过失相抵能力为前提。对于过失相抵能力标准如前面讨论存在多种标准，笔者认为采用辨识能力说较为

20、合适，因为过错中的无论故意还是过失都要求具备认识因素，也即认识到自己的行为会产生危害后果，当未成人对行为会对自身产生危险具有辨识能力时，也就可以认定其存在过错，具备过失相抵能力。当然从法律体系解释的角度出发，可以结合我国有关未成年人行为能力的规定，在未成年受侵害的案件中,当考虑是否适用适用过失相抵规则时,如果受害人为10周岁以上的未成年人,应结合未成年人的年龄，从事的行为以及客观情况判断是否存在辨识能力。当受害人为10周岁以下的未成年人时,一般推定其不具有过失相抵能力,除非有强有力证据证明。正如英国著名法官丹宁勋爵所指出：“非常年幼的儿童不能被认定为与有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于

21、案件的具体情况。”（11）（二）考虑未成年人自身过错程度。未成年人与成年人不同，其辨识能力和控制能力与成年人还有一定的差距。在当未成年人存在过失相抵能力时，并非就一定要进行过失相抵，还应该考虑未成年人的过错程度。我国最高人民法院的人身损害司法解释对于过错分为故意、重大过失、一般过失，并规定当加害人具有故意和重大过失，受害人只有一般过失时不适用过失相抵。在此基于法律一般对于未成年人特殊保护，在未成年受害人对于损害发生只是一般过失时,并不能适用过失相抵规则减轻加害人的赔偿责任。这样对未成年受害人来讲才是公正的,才能更好的保障未成年人的行动自由和合法利益。（三）对于监护人过失相抵适用适当限制在未成年

22、人具有过失相抵能力时，以其自身过失进行过失相抵后就不应该考虑监护人的监护过失。只有在未成年人对于损害发生不具有过失相抵能力的时候，承认将监护人的监护过失视为未成年人的过失从而减轻加害人的赔偿责任也是符合公平原则的，但为了更好的保障未成年人的利益应该予以限制。首先在进行监护过失相抵时候，要区分“防止损害发生”的过失和“减少损害扩大”的过失，对于减少损害扩大的过失，由于扩大的损失一般来说不是由加害人的过错直接造成的，对于这部分损失加害人对此并没有主要原因力，因而在适用监护人过失相抵时可以直接适用。而对于防止损害发生的过失，在进行过失相抵时应该严格论证监护人的过失，对于监护人的过失不应该简单认定，要

23、考虑监护人过失的程度以及对损害发生的原因力，不能过分加重监护人责任从而导致对于未成人不利、特别是对于如果受害未成年人即使是成年人也不能够避免损害的发生，在这种情况下让认定监护人存在过失而进行过失相抵明显对未成年人不公平，这会使得对于未成年人的保护都不及成年人，违背法律精神。如最高人民法院复函的案件，如果当一个成年人处于李桂英儿子的状况时,其也不可避免的会被公鸡吸伤。在这种情况下,就不应该认定监护人的没有履行监护职责，存在过失，从而导致对未成年人保护不力。（四）监护过失标准清晰化具体化。我国长期以来对于监护人的责任过于笼统，监护过失认定往往都是凭感觉，导致监护过失在实践中极容易认定，未成年人得不

24、到全面赔偿。所以在进行监护过失认定时要考虑现实条件的复杂性,法律不可能将现实中可能存在的所有情形都规定在内。因而,在具体个案中认定监护人的监护过失时,应将监护人和被监护人的具体情况考虑在内进行具体分析:对于监护人来讲,被监护人不可能只以保护未成年人为生活唯一目的,因而,不能要求监护人对被监护人所有的行为承担监护责任,只有当监护人对其被监护人损害的发生没有尽到合理注意义务时才能认定其存在过错,此处的合理注意义务应该也要从监护人本身出发，如果在监护人合理注意就可以避免才可以认定。对于被监护人来讲,被监护人本身是独立的,并非完全从属于监护人,其当然可以凭借自己的意思能力和行为能力去从事相应的活动,同

25、时,监护人也不可能做到对其被监护人的所有活动进行监督保护。在认定监护人是否存在监护过失时,应将未成年受害人本身的年龄、智力以及身体等各方面的情况考虑在内。五、结论从前面在文章前面的论述基础上,本部分将对过失相抵规则在未成年受侵害案件中的适用问题作一个整体性的总结。在处理此类案件时，应该首先分析未成年人自身是否对于损害有辨识能力，也即是否具有过失相抵能力。如果在一般侵权案件中,当未成年受害人本身具有过失相抵能力时,不用考虑监护人的过失,直接适用侵权责任方第二十六条将未成年人的过失与加害人过失相比较，将未成年受害人的损害在加害人和未成年受害人之间进行分配，基于保护未成年人司法原则只有在未成年人具有

26、故意和重大过失才进行过失相抵，此时就不用考虑监护人的过失。如果在一般侵权案件中,当未成年受害人本身不具有过失相抵能力时,需要考虑监护人的过失。(1)当监护人对损害的发生不存在过失时,如即使一个成年人处于未成年受害人的位置时也将不可避免的遭受损害时,由加害人承担全部的损害赔偿责任。(2)当监护人对损害的发生确实存在过失时,适用监护人过失相抵，将监护人过失视为未成年人过失减轻加害人赔偿责任。在适用这一规定时也应该进行适当限制，并进行合理论证。笔者对未成年受害人过失相抵进行理论分析，并结合我国的现实社会情况，提出了这些粗浅建议，笔者不敢妄想这些文字对司法实践带来什么变化，但如能给关注这个问题的法律人

27、提供一些思考，我就心满意足了。笔者相信在以后的司法实践中对于未成年受害人如何进行过失相抵会不断进步，符合法律公平正义要求。参考文献：1 冉克平论未成年人受侵害的过失相抵，在法律科学，2010年第4期 2 朱卫国：过失相抵论，载粱慧星主编：民商法论丛(第4卷) 法律出版社1996版。3 王泽鉴.间接受害人之损害赔偿请求权及与有过失原则之适用,选自民法学说与判例研究(1).:北京大学出版社2005版。4 程啸.论侵权行为法上的过失相抵制度.载清华法学,2006年第6期5 张更娇，过失相抵规则在未成年受侵害案件的适用山西大学研究生论文，2013年6月。6 王泽鉴，第三人与有过失，载民法学说与判例研究(1)，北京大学出版社2009年版。7 (日圆谷峻.判例形成的日本最新侵权行为法.赵莉,译.法律出版社,2008年版。 8 张向荣,论监护人未履行监护责任的过失相抵，载山西青年干部学院学报，2009年第4期。 9 缪宇，监护人过失与未成年人过失相抵，载暨南学报2013年第3期。 10 李永军,被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察，载华东政法大学学报，2013年第4期