哈特与法律实证主义.docx

1、哈特与法律实证主义哈特与法律实证主义 法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础：对法律的恰当描述是一个值得追求的目标，并且，这是一项必需与（关注现存法律之价值，关注法律应当如何得到改进或革新的）道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米边沁（Jeremy Bentham 17481832），约翰奥斯丁（John Austin 17901895），并且（以一种相当不同的方式包括了）汉斯凯尔森（Hans Kelsen 18811973）（他的观点将在第六章另作探讨1）。无疑，人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘，并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯霍布斯（Th

2、omas Hobbes 15881679）和大卫休谟（David Hume 17111716）那里。2简略讲来，法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的：什么是法律的问题，与法律应当是什么的问题是互相分离（且必须保持互相分离）的。该见解可以约翰奥斯丁的话来概括：法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。3法律实证主义在法律研究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会

3、制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。4此类分离并不拒绝如下这一点事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。5认为对一种实践或一项制度进行描述的工作，应当先于对其进行评价的工作，并且应当与之分离，这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明，更不消说要对它进行辩护了。6不过，当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时，法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。关于第一点，历史地看，大量有关法律的一般性著述（和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是

4、生效的规则的著述相对照），都包含了道德与政治的研究，关注到了在什么样的条件下政府是正当的，以及（与此明显相关的一个问题，即）在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。关于第二点，法律是一项实践，它是如此充满着听起来是道德性的（moral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此“X”是指某些为法律规则所要求的行为）以及听起来是道德性的术语（诸如法律“权利”与“义务”），以至于一种严格的描述性法律理论，看来既难以成立，也不大适宜（出于同样的道理，一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪）。要将法律研究立基于“科学的”客观的，不含偏见而纯粹的7基础之上的努力

5、，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等

6、等因素来进行分析了。，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性（即在对法律是什么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离），但他批评了以严格经验性的（事实性的）术语来分析法律的尝试。（在这一点上，他遵循了一个正在形成声势的观点：社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法，它以的基础，不仅仅在于对所发生之行为的了解，而且在于对那些行为之意义的理解，即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。8）哈特立场概要当H. L. A.哈特（19071992）开始构建他的理论的时候，在法律理论文献中有影响力的一种观点认为，法

7、律最好被理解为一个主权者对其臣民发布的命令。 9哈特法律理论的进路，可以被看作是对命令理论的回应，并且在许多场合，他正是以那样一种方式来展开他的理论的；这一点在下面的概述过程中将会得到显明。10“命令理论”勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者（它受到其他人习惯性的服从，但自己则决不会习惯地服从任何其他的人）向公民发布的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多（假如不是绝大多数的）现代政府当中，很难说存在着一个主权者某个只习惯地得到遵守、但却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体；对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定

8、的限制。其次，在解释法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令（或者，假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的变体），那么，法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。总括而言，从哈特的视角来看，研究法律的命令理论进路，以及更进一步地说，绝大多数纯粹经验主义的方法存在的问题是，它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受为有效的制度区分开来，无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的，尤其以他关于规则于习惯之区别的观

9、点为基础。对于一位外部观察者来说，也许没法将某人出于习惯的特定行为方式与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。我可能每个星期六都去看电影，但那并非是因为有某条法律的、道德的或者社会/约定成俗的规则规定我应当如此。依哈特的看法，这两类行为的规律性，其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。对习惯而言，去陈述一个行为无非就是对其作出描述：我每周六都去看电影。但对于一条规则来讲，其陈述则具有额外的功能：作为一种解释，一种正当化，或者作为对违规行为进行批评的基础，它拥有规范性的功能。11许多公民，或者也许是绝大多数的公民并不仅仅是“处在”遵守当局权威的“习惯之中”；他们实是将规则内在化了，以作为特定方

10、式之行为的理由（并且当其他人不按规定行为的时候，以它们作为批评其他人的根据）。哈特的理论在这里，就像在其他地方一样，是在呼应如下这个观点，即在分析社会制度或者社会实践的时候，一种理论假如把参与者理解这些制度或实践的方式考虑在内，或者有助于对这些参与者的理解作出解释，那么，就凭这个因素，它就比不能做到这一点的理论要优越。哈特把他自己的工作形容为“一个描述社会学的尝试”（an easy in descriptive sociology），12在其中，他常常依靠来源于语言实践、反过来又以行为与态度的差别为基础的种种区分。把法律视为以威胁为后盾的命令的观点，看来忽略了长久以来被认作是基础性的一个区别：

11、法律制度，乃是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的（并且也许是更优越的）事物。哈特对感到被迫（feeling obliged）与具有义务（having an obligation）之间的差别所进行讨论，把握住了这一区分的核心内涵。我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式作出行为，因为我们害怕不照做将会带来的后果；然而，一旦除去对于可能后果的恐惧，我们将不会认为有任何理由，要听其令行其事。根据某些有效的规范性体系（不论是我们所玩的游戏的规则，还是某人所信宗教的教规，或者是社会的法律规则）而具有一项义务，这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为，是因为他确信他应当这样做，而不是因为（或者不仅

12、仅是因为）他害怕相反的行为所带来的后果。13有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点例如（根据一种解释），约翰奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令，哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则（不论是授予给该法律制度内的官员的权力，还是特定权力在公民之间的委托或授权 可以说，在运用合同、遗嘱及信托等方面规则的过程中，就发生这类情形），他也对比了直接适用于公民的规则（“第一性规则”）与调整规则体系自我运作的规则（“第二性规则”：包括改变规则、裁判规则和承认规则；承认规则将在下文予以讨论）。14（后来的评论者指出，哈特在其进一步说明过程中显示出，第一性规

13、则与第二性规则之间的区别，相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别，这可能是错误的；另外，在承认规则最好是被理解为施加义务的规则，还是应该理解为授予权力的规则（或者两者皆否）的问题上，还存在疑问。15不过，这些问题对我们当下的目的来说，相对于存在着法律类型的多样性，以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对法律这个社会制度类型的理解这个一般性要点，都是一些细节上的问题。）限于篇幅，这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面；16我将转而对哈特著作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨：承认规则，规则的内在方面，规则的“开放结构”，以及“自然法的最低限内容”。承认规则处

14、在哈特理论中心的是承认规则的概念：官员据以确定哪些规则是（以及哪些规则不是）该法律体系之组成部分的一系列标准。这些标准被引用，以使官员们的行为正当化，尽管在一定程度上，这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则：有时，这些被运用的标准被写入了官方文本（比如一部成文宪法），或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所遵循的标准当中（比如“要成为有效的法律，立法案须由国会两院各自以多数通过，并经总统签署”）；在其他场合，官员们遵循的这些标准则只能在事后，参照他们已经作出的决定才能确定。后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题：例如，它是否最好被理解为施加义务的规则，或者还是最好被理解为是授予权力的

15、规则；在一个既定的法律体系之内，是否能够存在不止一条承认规则。17不过，应当谨记在心的，是承认规则的概念所说明的东西，是它所意谓的事物。承认规则表达了，或者说表征了法律实证主义的基本信条：（原则上）存在着（在绝大多数情况下）确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准，它们主要为官员们一致认可；这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离，指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。规则（以及法律）的内在方面规则的“内在方面”18是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇到某些普遍的问题（这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及）；规则的“内在方面”最好放在

16、这些问题的语境当中来理解（并且它对这些普遍问题也作出了回应）。有两个相互关联的问题需要思考：（1）社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别？（2）一种社会理论在何种程度上堪称“科学”？在构建一种法律理论的时候，必须予以特别考虑的一个因素是，法律乃是一种人类的产物，是用来为人的目的服务的，而且它是一种要求人的参与的制度；这个因素与有关原子结构、化学反应、光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。由于这些原因，对任何社会过程，包括对法律的理解，在性质上就会与对纯粹的物理、化学或者生物过程的理解不同。这就是理解哈特“规则的内在方面”这一概念的语境。其要点在于，除非能够理解创造这项制度或参与其中的人

17、们是如何认识该制度的，否则就无法理解一种社会制度。这个“解释学的”方法把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位与那些希望社会理论更具科学性的人们，总是处在紧张关系之中。19社会理论研究的“科学”方法则仅仅依靠“客观的”、不同观察者都会认可的数据。法律理论研究的“科学”方法可在许多理论家的著述中找到例证：比如，克里斯托弗哥伦布斯兰代尔（Christopher Columbus Langdell20）关于法律理论的观点，认为法律理论旨在寻求法律中的基本原则体系，21而美国法律现实主义者们（在某种程度上是对兰代尔之观点的反动22），则强调法官们“实际上的所作所为”，以与法官们声称他们正在从

18、事的行为形成对照。（哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯（Alf Ross），（依哈特所言，）罗斯“主张，在一门现代理性的法律科学中，适合发展来描画法律的唯一方法，当是与经验科学共享一套陈述结构与逻辑的方法”。 23）哈特的论点是，无论一种“科学”方法可能具备怎样的优点，对于法律的完整理解来说，它显然是不充分的。24唯有抛开其观察者的视角，并试图理解该制度中参与者的看法（也就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点），人们才能理解规范性的遵守规则的行为。用哈特的说法就是，为理解“任何形式规范性的社会结构”，“经验科学的方法是没有助益的；在此需要的是解释学的方法，它对于受规则

19、支配的行为的刻划，与这类行为在它的参与者眼中的意义相符”。25对纯粹科学方法的批评，可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区分，前已述及。26正如论者指出的那样，哈特强调了规则与习惯的差别，这一差别主要是在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中，以及在他们对其周围的行为所作出的反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是“因为一条规则”，而不是“因为一个习惯”而作出的时候，该规则乃是这一行为的理由，而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批评（包括自我批评）的根据。27与此形成对照的是，对于我们的习惯，我们手头往往缺少理由（有时我们对其缺乏任何类型的解释），而在出现偏离这些习

20、惯的行为的时候，我们也当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是“外在的”方法，会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈，在哈特看来，它必定会把法律中某些根本的内容忽略掉。然而，假定说某人将采取社会实践参与者的观点，但这最多也只迈出了第一步。毕竟，大多数社会实践拥有大量的参与者，对于他们的实践，并非所有人都同享共通的观点或者态度。一位著名的法律理论家，约翰菲尼斯（John Finnis，他的观点将在第七章作更大篇幅的探讨），论辩说，所选择的视角应当属于一位（假定的）事实上是理性的人，他运用恰当的道德推理得出，该法律体系创设了具有约束力的（明显是prima fac

21、ie）合乎道德的义务（假如果真如此的话）。28另一位杰出的法律理论家，罗纳得德沃金（Ronald Dworkin，其观点将在第九章中予以考察），则主张，论者应当把自己假定为该社会实践的参与者来进行理论建构，对该社会实践提出一套解释，以使这项社会实践（在道德上）成为它所能成为的最好的实践。29从哈特的视角来看，这两种观点都太过极端：他寻求一种与道德评判或者道德承诺无涉的法律理论（这一点与菲尼斯的进路不同），而同时这种法律理论又保持为一种对实践进行描述的理论，而不是去参与进这项实践（这点则与德沃金的进路不同）。30哈特试图遵从一种困难的中间立场。31他论证说，一种法律理论应当根据该一法律体系之接受

22、者的视角来构建，但是这个理论本身（或者，以另外一种不同的方式来说，该理论家自己）则不必、而且也不应该承认这个法律体系（大体是正义的，或者创设了有拘束力的合乎道德的义务）。换言之，这种理论 在下面三个方面同步行进：（1）它试图把参与者的视角考虑在内；并且（2）能够在可能的参与者视角当中进行筛选，但又无需作出道德上的判断；同时（3）它又与参与者允许对整个体系/事业进行道德批评的观点保持足够的距离。此中的危险在于，哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。换一种不同的方式来表述这里的问题，则问题在于，如何在将接受实践参与者之视角的需要予以认真对待的同

23、时，又仍然与对该实践（及其参与者）能够进行批判的地步保持足够的距离。在社会理论（或者更确切地说，在“社会科学的元理论”）中，这个问题导致了正在进行的一场争论，这场争论的关注点在于， “依据各个文化或社会自身来对其进行解释”的尝试，“是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明，被排除在外了”。32（人们可以说：假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点，但你又认为该项实践是不合理而残忍的，那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点，因为该实践在他或她看来，并不是那样的。33）另外还有一个使问题变得复杂的新困难其含义不容易弄清那就是，在社会科学当中，人们在评价搜集来的数据，

24、以及在实际采集这些数据而不予以评价的过程中，必须顾及内在观点所扮演的角色。34这个额外的论点含义不甚明确，因为它和有关“搜集证据”对于一种一般性的法律理论来说意味着什么（以及人们会想要何种证据）的争论，密切相关，本书在前面已经间接提到了这个争论。在外在观点与完全涉入内在观点之间，寻求一种可辩护的中间立场的尝试，在约瑟夫拉兹（Joseph Raz）称为“脱离观点的陈述”（statements from point of view）或“超然的陈述”（detached statements）的见解中得到了清楚的说明。35存在这样一些陈述：为提出一个有限的主张，它们采纳某种特定的规范性立场，但无需认可

25、该规范性立场。因此，某人可以在一家餐馆对其素食主义朋友说，“如果给定你的信念，那么你就不应当点那道菜”，即便该人自己并不是一位素食主义者。以同样的方式， “法律学者并且也包括普通的开业律师能够用规范性的语言来描述法律、作出法律陈述，而不需要因此就认可该法律的道德权威”。36一位律师可以对他的委托人说：假如你承认该法律是有效（因为它施加了合乎道德的义务），那么你就应当做X或者应当避免做X.哈特的分析（辅以或不辅以拉兹的补充），是否能够保持它不甚稳固的中间立场，这是一个困难且易引发争议的问题，对此，我没有给出（声称是）结论性的回答。开放结构法律中的漏洞问题，早已为人所知。亚里士多德写道：由于法律的

26、规定是普遍的，所以就会出现没有被这个普遍性陈述涵盖的例外情形。于是，当立法者令我们失望，以及因为过分的简明而犯下错误，那么纠正这个失误说出立法者自己处在目前的情境本来就会说出的东西，说出那些他若是事先了解，那他本来是会将之写入他的法律的东西就是正确的。 37有许多不同的情况，在其中，法律规则可能无法涵盖实际发生的（例外）情形。哈特引入了“开放结构”这个概念，来讨论此类情况中的一种。 38假如为了处理某一系列特定的情况，立法者引入了一条规则，那么一位法官应当如何将它适用到一类完全不同的情形中去呢？哈特的例证是举出一条“本公园禁止交通工具入内”的规则，该规则是用来防止机动车进入这个公园的，然后提出

27、疑问：这条规则是否应该被适用到摩托车，或者旱冰鞋，或者其他可能属于也可能不属于“交通工具”的客体。其论据部分在于，立法目的是不完备或者不精确的：立法者没能考虑到所有可能的情况，所以（即便是明确为人所知的）立法意图，在适用规则的过程中，也不能回答所有可能的问题。另一部分论据则在于，语言是不精确的：存在大量的情形，在其中，一个概括性的术语（比如“交通工具”）是否能够适用于有疑问的特定对象（比如旱冰鞋），这是不确定的。从这些前提当中，哈特得出结论说，在法律规则存在“开放结构”的场合，法官们必定不可避免地要运用他们的裁量权去创制新法。他还指出，边缘性的法官造法是一件有益的事，它使法律规则的适用具有了弹

28、性。39如果仔细地思考一下，那么语言一般是明确的、但又存在不确定的情形这个结论，就不会是一个不可思议的结论。应当如何去遵守或者服从一个命令或要求，这通常是显而易见的，但有时，各种因素又使其变得不确定。在一种情况下，某一个指令看来简明易懂，但当环境发生了重大变化之后再来适用它的时候，它却又可能显得意义不明或者荒诞不经。在“开放结构”的论辩中，有的视角和观点源于语言的性质问题，有些来自规则及遵守规则的性质问题，还有一些方面，则是从对规则适用体制的最佳建构途径所做的建议中得来的。40哈特的讨论，是从对规则指引行为之能力的考虑中得来的，也是从对边缘性的法官造法之必要性及其益处的考虑中得来的。同样是这些

29、因素，引发了其他的问题，但哈特没有对它们进行那样详尽的讨论：例如有关立法意图的性质，以及应当如何发现或追溯立法意图的问题，有关在什么样的条件下，法官对一条规则作出与其明确的意义相反、或者与立法意图相反的解释，是正当的问题。由于各种原因，英国的法理学（至少在哈特写作的年代），并没有像美国法理学在最近的论辩中所表现的那样，集中讨论司法行为的正当性问题。41在许多方面，哈特对“开放结构”的讨论都还是初步的探讨：仍然还需要做许多的工作，去梳理以语言的性质为基础的论据，和以规则的性质为基础的论据，并且，从“开放结构”的存在直接就得出结论，认为法官在判决疑难案件的时候，确实（或者应当）拥有自由裁量权，这也

30、许太过仓促了。42不过，哈特提出“开放结构”概念的主要目的，是为了反驳那种试图把法律实证主义与有关法院裁判的一种天真观点混同一气的意见。43规则自身并不总是能够决定案件的结果，在这一点上，哈特认为确实如此（并且那是由“开放结构”造成的）；但这并不就意味着法律与道德是彼此纠结一体的，而是仅仅意味着，法官有时是在进行立法。这类缝中立法（interstitial legislation）可能部分是以道德标准为根据的，但不能由此推导说，那些标准最好被认为自始至终都“在法律规则中”存在。44自然法的最低限内容一些评论者对哈特所讨论的“自然法的最低限内容”45着墨颇多，将其视作一大妥协，并且认为这一妥协足

31、以动摇哈特在此之前所试图主张的、有关法律与道德分离的所有内容。我将论证，这一观点是对哈特所作讨论的明显的误解，尽管有可能，这一误解是由文本在一定程度上所缺乏的明晰性引起的。原文开始的语境，是对法律与道德在其中可被认为是互相重叠的不同情形，所作的一个一般性的讨论（例如，俗成道德的信念明显影响了法律发展的道路的情形，以及有关法律与社会应当如何的观念在特定的模棱两可的制定法中影响到制定法解释的事实46），其目的是要说明，对于法律实证主义立场，即法律和道德之间没有必然联系的观点来说，哪些内容并不是为它所主张的（或者以不同的方式来表述这一点，就是哪些内容并不为实证主义立场所排斥）。 “自然法的最低限内容

32、”，正是延着这条被哈特认为是将法律实证主义区别于自然法理论的边界，所作的另一个探讨。其具体的论点是，在这个世纪（以及所有过往的世纪），人类境况当中存在着一些特定的偶然因素：我们是凡夫俗子，寿命有限，而且脆弱，易受伤害；资源有限，在某种程度上我们都依赖他人。这些因素是偶然的，因为将来科学的发展可能使这些因素得到改观（比如，某一系列的发明能够使我们的身体免受伤害），这并不是不可能的（无论其可能性是多么渺小）。然而一旦给定了这些因素，特定的后果就可能会随之出现。哈特推断，后果之一就是，任何一种法律或者道德47体系，假如它不能为其居民当中至少相当数量的少数，提供某些最低限度的保护（以反对谋杀、重伤和偷盗），那它就不会也不能长久。这并