三国理论讲义杨帆.docx

1、三国理论讲义杨帆国际公法讲义一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)国际条约一、国际法渊源国际习惯国际法的基本原则：特点、内容国际法和国内法的关系：中国实践包括 维也纳条约法公约的主要内容：1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法排除错误、诈欺、贿赂、强迫缔约权（国内法）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书）2、条约的保留：仅针对多边公约不得保留的情形：条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨保留因接受与否效力不同其他情形条约国自行决定是否接受条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效数目和

2、宗旨表明须全体接受全体接受方有效条约允许的保留无须接受自然生效 保留的接受和效力保留所涉规定在两国之间视为不存在按保留范围改变相应条约条款保留国适用条约规定反对保留国（不反对条约生效）接受保留国3、条约冲突的解决：条约本身规定（如联合国宪章）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定当事国不完全相同：个案处理甲、乙、丙乙、丙、丁后约先约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、乙丙之间：后约甲丁之间：没有条约关系 设定义务书面、明示 设定权利不反对4、条约对第三国的效力权利义务取消第三国同意一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释 两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述

3、规则5、条约的解释直接适用并优先适用：民商事领域 须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议条约在中国的适用其他条约如何适用尚无定论政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构国际法律责任国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承二、国际法 律责任1、国家主权豁免：行为和财产不受他国法院管辖例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论的产生（多数国家认同）：主张国家的商业行为没有豁免权传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力独立：不予继承，除非另有协议分离、分立：协议合并：全部转属继承债务继承无协议，领土实际生存原则档案

4、继承：协议不动产：随领土一并继承财产继承非条约继承与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承与领土有关：继承无约定条约继承：约定国家继承 2、国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承动产：领土实际生存原则无协议，公平地按比例继承国家非恶债 3、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态 （2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、九天考资投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） （3）承认的效果：影响双方权利义务的一系列变化；具有追溯力；拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年

5、，可连选连任）4、联合国的组织机构 大会国际法院（15，大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任）托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多） （非立法机构，平权加多数同意）安理会（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；9票+大国一致原则）大国一致原则：对于非程序事项或称实质性事项的决议表决，任何一个常任理事国都享有否决权。实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过客体范围：为合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染）主体：战争罪下的双罚原则违背根本义务国际罪行违背一般义务国际不法

6、行为分类排除行为不当性违背国际义务行为归因于国家传统国际责任的构成国际责任的形式国际责任的发展6、国际 法律责任（1）行为归因于国家:下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，九 天 考资在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动

7、的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。 （2）排除行为不当性：A、同意B、对抗与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制海洋法（水域和底土）：构成、各部分界限和基本法律制度三、国际法上 的空间上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间国际环保法领

8、陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）（一）领土内河民用航空法领空：领水海洋法详述湖泊内海领海界河：以主航道或河道中心线为界分属沿岸国河流多国河流：对沿岸国所有船舶开放，分段属沿岸国，协议管辖、利用国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，条约约定管理等事项领土构成芝加哥公约，领空主权原则华沙公约：民事责任制度 安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处底土：深度到地心先占：A、无主地B、有效占领（主客观）现已不适用，澄清历史问题时效

9、：有争议，我国不承认传统方式 添附：合法征服：以战争合法性为基础，现已基本废弃非强制合法领土主权取得方式强制非法割让公民投票：合法 新方式殖民地独立：合法 （二）海洋法领海基线1、 海洋水域的划分 毗连区领海专属经济区（包括毗连区）公海各部分制度： 内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。 领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权A、 我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害毗连区

10、：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区：自然资源的勘探开发和管辖权A、有权拘捕；B、有担保立即释放；C、原则上不得对船员进行监禁或体罚公海：（1）管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 （2）临检权和紧追权：A、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；B、主体不能是对象；C、紧追权的限制：不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；不得使用武力 2、海洋底土的划分及沿海国的权力大陆

11、架：A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可以宽于专属经济区）B、权力和专属经济区类似；C、沿海国的专属权力，无须声明即享有内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权 国际海底区域(平行开发制)（三）外层空间法律制度：（1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权（2）营救制度：援助、通知、送回（3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他空间物体） （四）国际环保法防止气候变化：限制和控制温室气体排放（发达国家具体减排目标）大气环保臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质主要制度控制危险废物的越境转移文化和自然遗产保护：明确有关国家责任濒危野生动植物

12、种保护：清单自然资源和生态保护防止船舶污染海洋环保 防止海洋倾倒废物生物多样性条件：1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定） 3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保险或担保本国人：国籍制度（取得、丧失、冲突）入境、出境四、国际法上的人待遇外国人特殊制度：外交保护、庇护和引渡国际人权法 （一）国籍的取得和丧失中华人民共和国国籍法： 第5条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母一方为中国公民为并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，九 天 考资不具有中国国籍。” 第6条：“ 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍” 第9条：

13、“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”第11条：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”第12条：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍”（二）外国人的法律地位1、外交保护（保护境外的本国人）三个条件：A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；B、国籍继续原则；C、用尽当地救济原则 2、引渡A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家可以拒绝引渡本国国民；C、可引渡罪行：双重犯罪原则和政治犯不引渡原则；注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D、引渡效果：罪名特定原则 中华人民共和国引渡法：引渡有关问题的主管机

14、构：A、外交部是有关引渡的联系机构；B、引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件C、引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺 3、庇护：保护境内的外国人A、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡；B、不得进行庇护的罪行：前述不视为政治犯的C、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：没有国际法依据外交机关使馆特权与豁免领事关系：重点掌握和外交关系的区别（组成、职责、特权与豁免）外交关系五、外交关系和领事关系外交人员的特权与豁免：人员范围和具体内容外交特权和豁免(一)使馆（包

15、括大使馆、公使馆和代办处）和使馆人员派遣前须征得接受国同意服务人员（司机、厨师等）使馆人员 外交人员：馆长（递交国书开职）、参赞、武官、外交秘书和随员（到任开职） 行政人员（会计、翻译等）（二）使领馆特权与豁免1、使馆特权与豁免：6项2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯： 使馆馆舍绝对不得侵犯：包括公务和私务区域 领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时

16、，则可征用，然而应给予赔偿，并应采取措施，避免对领馆职务的执行造成妨碍。（三）外交人权和领事官员的领事特权和豁免1、外交人员的特权或豁免：5项2、对比外交人权和领事官员的管辖豁免（1）外交人员的管辖豁免：A、完全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不

17、得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。（2）领事官员的管辖豁免：领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。 六、 国际争端的解决方式战争或武力解决：非合法仲裁：国际常设仲裁法院（1900年、海牙）法律解决斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并 参加谈判或协商）调查（事实）与和解（事实和结论）政治方法非强制方式干涉非合法平时封锁：只能由安理会决定强制方式 反报：针对不违法行为的对等反措施报复：针对违法行为的对等反措施谈判与协商 诉讼管辖权：国家国际法院咨询管辖权：联合国大会、安理会和大会授权的专门机构 战争的开始和结束：标志、后果

18、七、战争法战时中立：战时（不同于永久中立）、不参加战争（不同于政治中 立，如不结盟）、中立（不作为、防止、容忍的义务）对战争手段的限制：海牙体系保护战时平民和战争受难者：日内瓦体系战争犯罪的处罚：原则、罪名、国际刑事法院（一） 战争的开始和战争结束：均以是否存在相关意思表示为标志 （二）对作战手段和方法的限制：1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用这类武器具体有包括：（1）极度残酷的武器；（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核武器：但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法3、禁止改变环境的作战手段和方法4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法

19、，但不禁止使用诈术根据1977年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为构成背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。（三）保护战时平民和战争受难者：特殊情况下可以适用于非缔约国；人道主义原则（四）战争犯罪：惩罚战争犯罪的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）和国际刑事法院（常设，管辖刑事法院规约生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类） 国际经济法讲义一、导论：略 惯例：贸易术语： 重点掌握3个 国际货物买卖

20、法（买卖双方）适用范围合同成立：要约承诺制度（略）买卖双方权利义务公约违约救济（略）主要内容货物的风险转移海运二、国际货物贸易法国际货物运输法（托承收三方）其他运输方式险别：承保范围国际货物运输保险（投保被三方）责任期间和除外责任托收国际贸易支付方式信用证 （一）国际货物买卖法律制度1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）2000年国际贸易术语解释通则13个术语的基本情况（1） 根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP（2） 除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续三个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR区别：缩略语后港口名

21、 价格构成 安排运输 投保FOB 装运港 交易成本 买方 买方CIF 目的港 成+运+保 卖方 卖方CFR 目的港 成+运 卖方 买方共同点：（1）风险转移的时间相同：装运港越过船舷 （2）交货地点相同：装运港 （3）进出口手续办理相同：九天 考资卖方办出口，买方办进口 （4）适用于相同的运输方式：海运和河运使用时特别注意的事项： FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR：卖方交货时给买方充分通知 2、1980年国际货物销售合同公约（1） 公约适用范围A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订

22、立的货物买卖合同B、不适用于六种合同：(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物；(b)以拍卖的方式进行的销售；(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶或飞机的销售；(f)电力的销售；C、公约适用的任意性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D、中国的保留：书面以外形式的保留；根据国际私法规则扩大适用的保留交货、交单时间：约定合理时间 （2）国际货物买卖双方的权利义务卖方义务地点货物相符 担保权利担保卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三

23、方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免除：买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。买方义务付款：因付款方式不同而有所不同采取一切理应采取的行动以便卖方交货接收货物 提取货物（否则承担扩大的损失） （3）国际货物买卖的风险转移 A、一般情况下的风险转移：（a）国际惯例优先；（b）交货时风险转移B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移 （二）国际海上货物运输法律制度1、 提单的法律特征和种类 提单的法律特征：（1）提单是运输合

24、同的证明（2）是承运人接收货物的凭证（3）是承运人交货的物权凭证 海运单：适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据 提单的种类：（1） 根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单（2） 根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单（3） 背书转让交付即转让不能转让根据收货人抬头不同：记名提单、不记名提单、指示提单2、海运承运人最低限度的义务：（1）开航前、开航时船舶适航；（2）整个运输期间妥善管货3、调整提单运输的两个重要运输公约的区别海牙规则汉堡规则责任基础不完全的过失责任制完全的过失责任制免责航行过失、火灾过失+无过失免责无过失免责责任期间装到卸接

25、到交责任限制低高关于延迟责任无规定承担责任关于实际承运人无规定与承运人共付连带责任关于舱面货和活牲畜无规定适用关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效诉讼时效1年2年航行过失免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；（三）国际货物运输保险法律制度 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害海上风险意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免特殊外来风险（战争、罢工）特别外来风险（政治、行政等因素）一般外来风险外来风险风险全部损失共同海损部分损失单独海损损失共同海损：概念：在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，

26、为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用后果：A、共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊B、无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由 于自然灾害造成的单独海损不保基本险别水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失一切险：水渍险+11种一般附加险特别附加险：6种特殊附加险：战争险和罢工险一般附加险：11种险别附加险别三种基本险别承保范围对比图： 海上风险 外来风险自然灾害 意外事故一般外来风险特别外来风险特殊外来风险平安险全损共损单损 水渍险 一切险 （四）国际贸易支付方式1、 汇付：性质属于商业信用

27、2、 银行托收：（1）法律依据：国际商会托收统一规则（URC522）托收法律关系：没有法律关系没有法律关系买方委托代理关系代收行委托代理关系托收行卖方（2）性质：商业信用（3）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大） 3、 银行信用证：（1）法律依据：国际商会跟单信用证统一惯例（UCP600）（2）跟单信用证流程图：4、发货11、付款赎单10、通知7、付款（折扣）6、单据、汇票5、提单3、通知卖方（受益人）1、开证申请、费用、押金买方 9、付款或承兑，取得单据8、提示跟单汇票2、开证、寄证通知行议付行开证行1. 被保险人的故意行为或过失所造成的损失；2. 属于发货人责任引起

28、的损失；3. 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；4. 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。证行 （3）性质：银行信用（4）当事方之间的关系：（5）银行的责任：单证一致、单单一致条件下付款（6）银行的免责：（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责；（c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响（7）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则（最初在美国司法实践中提出）：在银行付款或承兑以前，发现确凿证据，买方可以请求法院向银行颁发止付令 （8） 2005年最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定：核心内容：提高了信用证欺诈例外原则适用的门槛：在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），jiutian 考资（开证申请人、开证行或其他利害关系人）可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定（9）UCP600（2007年7月1日生效）对UCP500的修改：A、取消了可撤销信用证的内容；B、明确议付是对单据和票据的买入行为；兑付是信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为；C、明