孤儿之辩.docx

1、孤儿之辩孤儿之辩摘 要：“孤儿”在我国当前的法律规范层面、政策层面和行政管理层面涵义不同，指称范围很不一样，已经带来了认识上的混乱和政策执行上的失衡。法律意义上的孤儿应当同时具备形式上是未成年人、实质上已经丧失父母这样的条件，不必刻意扩大涵盖范围而导致其与常识发生冲突。对于那些通过扩大孤儿涵盖范围而欲救助的对象，可以“按照孤儿对待”这样的技术处理方式予以解决。关键词：地震；人员安置；孤儿Abstract：The “orphan in Chinas current levels of legal norms，policy and administration has different conn

2、otations，which has brought chaos and misunderstandings of the word，as well as the imbalance in implementing the policy. In the legal sense，an orphan should be both a minor in the form and one who has lost his (her) parents in such conditions. We do not have to deliberately expand its connotation to

3、make it in conflict with the common sense. As for the orphans to be helped and adopted by the expansion of the connotation，we can use the technical approach of “treating in accordance with the orphans.Key words：earthquake；placement；orphan2008年5月12日，四川汶川地区突发级强烈地震，它不仅在瞬间无情地吞噬了数万生命，而且还引发了一系列社会和法律问题。其中，

4、灾后孤儿安置问题引发了国内外网友的极大关注，我们在最快的时间内也对此进行了思考(注：参见汪自成的灾区儿童收养需开启法律之门一文，载于2008年5月21日的检察日报。嗣后，笔者还先后接受了中国新闻周刊、南都周刊等媒体采访，分别就此问题发表了进一步的看法。)；很快，有学者就汶川地震所引起的民事法律后果以及将灾后孤儿收养作为亲属法的主要问题来进行分析1；人民网以“领养地震孤儿，你准备好了吗”为题开辟了专栏，系统地讨论了灾后孤儿安置问题；民政部也于灾后第五天专门就灾区儿童收养问题在其官方网站进行了答复，此后又就此进行了一系列的解释(注：有关信息参见民政部官方网站“民政要闻”的相关内容，当地政府妥善安置

5、地震灾区孤儿民政部就国内外组织和个人关于安置收养灾区儿童问题作出答复，http：/article/zwgk/mzyw/200805/；民政部门将努力做好地震灾区“三孤”人员救助安置工作，http：/article/zwgk/mzyw/200805/；灾区孤儿身份确认工作正在进行 收养工作特事特办，http：/article/zwgk/mzyw/200805/；民政部负责人就尽快恢复灾区的生活秩序问题答记者问，http：/article/zwgk/mzyw/200805/)，等等。由此可见，随着汶川地震抗震救灾第一阶段任务的基本结束，包括孤儿、孤老和孤残在内的“三孤”人员的妥善安置已经成为当下迫

6、切需要面对并寻求有效解决的问题了。在灾后“三孤”人员的安置过程中，首先需要面对的就是如何界定“孤儿、孤老和孤残”这几个术语，尤其是“孤儿”，因为它涉及救助对象范围的确定性和很多愿意收养孤儿的爱心人士能否成功收养的问题。随着灾区儿童收养问题的日益被关注，法律意义上的孤儿究竟包括哪些人还是非常不明确的。目前，在各地进行的针对灾区“孤儿”收养咨询工作中，由于国家对有关“孤儿”的界定尚无统一规定，使得各地答复口径呈现不一致的现象，导致了一些认识上的混乱，这不利于当前和今后一个时期孤儿收养工作的正常有序开展。鉴于人们对“孤老”与“孤残”的认识比较一致，因此，本文将主要围绕“孤儿”这一术语的现有法律涵义进

7、行评析，并试图结合实际需要给出自己的结论。一、辞源学和社会学意义上的“孤儿”从辞源学上看，“孤”似乎一开始就是与身份和家庭关系相联系的。说文中有：“孤，无父也”。孟子梁惠王下中有：“老而无子曰独，幼儿无父曰孤”。而礼记深衣则更具体：“三十以下无父称孤”。在权威的现代汉语词典中，“幼年丧父或者父母双亡的”则被称为“孤儿”。 可见，孤(儿)是与丧父这种家庭状况直接联系的。当然，“孤”在历史上也还有另外的身份意思，表示独一无二，如君主皇帝常常自称为“孤”，但这是贵为天子的君主的一种身份指称，与平民百姓的鳏寡孤独不可同日而语。在民间，“孤”所指称的就是那种不幸失去父亲(后来逐渐演变为失去父母)且有一定

8、年龄限制的人。值得注意的是，这种从“无父为孤”到“无父母为孤”的演变，可能是与女性在家庭乃至社会中的角色转换有关。在当下，一般认为，失去父母的人才会被称为孤儿。二、法律意义上的“孤儿”1.法律规范中的“孤儿”“孤儿”作为一个法律术语，已经在我国多部法律中出现过，比如中华人民共和国收养法(以下简称收养法)、中华人民共和国未成年人保护法(以下简称未成年人保护法法)等，但这些法律规范本身并未对什么是“孤儿”进行必要的界定。作为民政事业主管部门的民政部，倒是多次对什么是“孤儿”进行了直接或者间接定义。比如，民政部在1989年4月17日受国务院委托发布的关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释中对

9、“孤儿”进行了行政解释：本条所说的“孤儿”，是指革命烈士、因公牺牲军人、病故军人的未满18周岁的子女且丧失父母(抚养人)者(注：参见民政部1989年4月17日发布的关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释中第六条第三款相关内容。)。这里的孤儿，很明显是指18周岁以下的未成年人。但是，三年后，民政部对孤儿的涵义又有了新的界定。民政部为贯彻执行收养法，曾于1992年8月11日下发民政部关于在办理收养登记中严格区分孤儿与查找不到生父母的弃婴的通知，其中第一条就界定了什么是孤儿：“我国收养法中所称的孤儿是指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不满十四周岁的未成年人”。民政部的这种以规范性文件形式

10、对孤儿内涵的界定，也可以看作是一种行政解释，应该说，民政部1992年的这种行政解释对孤儿的界定也是非常明确的，即孤儿是指14周岁以下的父母双亡(包括宣告死亡)的未成年人。民政部这种对同一术语的不同界定，无疑造成了我们解读上的困惑。是不是可以说，在我国存在着军人优抚领域的“孤儿”和收养领域的“孤儿”甚至还有其他领域的不同“孤儿”?从解释的时间上看，界定孤儿是指14周岁以下的父母双亡的未成年人的时间在后，是否就意味着1989年的那种解释已经被新的解释所替代了呢? 政策意义中的“孤儿”实际情形可能要比理论上的认识更复杂。我们不仅没有看到这种新解释替代旧解释的任何迹象，反而出现了更加复杂的情形。比如2

11、006年3月29日，在民政部会同其他14个部委联合出台的专门针对孤儿生活救助和服务保障的“第一个综合性福利性制度安排”关于加强孤儿救助工作的意见(以下简称意见)中又间接地赋予了“孤儿”以全新的内涵。该意见第一条中指出：“一、高度重视孤儿救助工作。据不完全统计，全国现有失去父母和事实上无人抚养的未成年人(以下简称孤儿)万名，他们失去父母，无人抚养，处于生存、发展的困境，是社会福利事业和社会救助工作的重点对象”。从这里的表述中我们得出这样的结论，即“失去父母和事实上无人抚养的未成年人”就是“孤儿”；同时，这里也没有区分不同领域还存在什么不同涵义的孤儿。按照未成年人保护法第二条“本法所称未成年人是指

12、未满十八周岁的公民” 的规定，上述15个部委的联合通知中，实际上不仅将“失去父母”的“未满十八周岁的公民”称为孤儿，而且还将父母俱在或者仅父(母)在但“事实上无人抚养”的“未满十八周岁的公民”也纳入孤儿的范围之内了。3.行政管理中的“孤儿”在民政系统的实际管理过程中，有关“孤儿”的涵义也正是按照上述联合意见中的精神来理解并予以执行的。比如，民政部在全国孤残儿童信息系统用户使用说明的第二章“术语解释”中就专门规定：本系统所称“孤儿”包括：父母双亡或法院宣告父母死亡的018岁儿童；父母一方死亡，另一方未履行监护照料义务1年以上的018岁儿童；查找不到生父母的018岁儿童；父母双方未履行监护照料义务

13、1年以上的018岁儿童(注：参见民政部官方网站2008年1月30日提供的“表格下载”中的全国孤残儿童信息系统用户使用说明，http：/accessory/200801/)。由此可见，这里的“孤儿”已经不再是简单意义上的失去父母的未成年人了。在行政管理中，孤儿实际上包括父母双亡(包括被宣告死亡)的未成年人、父母难以查找(包括宣告失踪)的未成年人、未得到父母监护1年以上的未成年人。显然，这个界定与收养法中的“孤儿”存在巨大的差异。就以上三种层面的“孤儿”涵义而言，不仅在各自层面上涵义各有侧重，而且它们之间也有明显的不同。这种客观并存的明显差异只能说明两个问题：其一，“孤儿”在我国是有不同的法律涵义

14、的，且我国法律允许这种差异并存；其二，“孤儿”一词的涵义在我国的法律规范和行政管理中已经出现了明显的混乱。三、特殊领域中的“孤儿”随着艾滋病在全球的蔓延，艾滋病致孤儿童(简称艾滋孤儿)也渐渐成为全球性的社会问题。联合国艾滋病规划署(UNAIDS)曾经将父母一方或双方死于艾滋病的15岁以下的儿童称为艾滋病孤儿(注：参见UNICEF and UNAIDS. 2004. A Framework for Protection，Care and Support of Orphans and Vulnerable Children Living in a world with HIV/AIDS.)。为了和

15、联合国儿童权利公约中儿童的定义保持一致(注：联合国儿童权利公约第1条规定：“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁”。)，联合国艾滋病规划署2006年将艾滋病致孤儿童扩展到18岁以下父母一方或双方死于艾滋病的儿童，并强调了高年龄段儿童与低龄儿童在生殖健康、生活技能、职业培训、婚姻家庭等多方面的不同需求 。但在我国，具体什么叫艾滋孤儿，目前尚无确定的统一说法。结合我国防治艾滋病的实际，民政部有关人士认为，“国际上通行的概念，(艾滋孤儿)是指受艾滋病影响的儿童。这里面有三种情况：一是父母双方死于艾滋病的孤儿；二是父母双方均为艾滋病感染者的儿童；三是家长为艾滋病感染者的

16、单亲家庭中的儿童”。虽然“后两种情况中的儿童不属于严格意义上的孤儿，但由于这些儿童的父母为艾滋病感染者或患者，一方面家庭生活一般都比较困难，无力提供必要的物质条件来保证孩子的营养、教育、卫生等方面的需求，影响了这些孩子的健康成长；另一方面由于社会对艾滋病的偏见和恐惧，这些儿童在入学、参加社会活动等方面会不可避免地受到一些不公正的对待，从而使他们既面临着被歧视的精神折磨，又面临着被主流社会边缘化的境地，因此，他们也迫切需要社会的关怀和救助”。 目前，在我国民政部门的实际救助中，也基本上是按照这种认识来界定艾滋孤儿的。四、如何界定“孤儿”鉴于孤儿不仅是生命个体的一种社会身份，在现代社会更是一种法律

17、身份，牵涉到社会救助的诸多政策制定与适用，因此，需要慎重研究应当赋予其什么样的内涵才合适。同时，鉴于我国现有不同法律领域内已经出现的对于孤儿进行不同界定的现状，又在客观上需要我们研究是否有必要对其进行统一。笔者认为，在现代社会，随着国家和政府需要越来越多地承担起社会救助责任，孤儿问题已经从原先大量存在于亲属法中转变为大量存在于社会法之中，所以，本着“以人为本”的原则，遵循“为人民服务”的宗旨，现代政府应当越来越重视对社会弱势群体中的弱势一族孤儿提供更好的救助服务，弥补他们不幸失去的生存和发展机会，从而真正实现社会的和谐发展。与此同时，作为法制统一的内在要求，孤儿的概念也需要予以统一，以避免救助

18、政策的失衡。鉴于此，对“孤儿”的重新界定需要考虑以下因素：第一，鉴于我国已批准加入联合国儿童权利公约，故应符合该公约对“儿童”定义的要求，将“孤儿”的年龄上限设定为18周岁。第二，结合我国未成年人保护法对未成年人的特殊保护要求，将成年人排除在孤儿范围之外。第三，将父母双亡作为认定孤儿的必要条件，即使父或母一方死亡，也不符合孤儿身份的认定。第四，将实际丧失抚养机会作为认定孤儿的实质要件，具体包括父母双亡、父母均被宣告死亡、父母均被宣告失踪，这些情形实际上都已不再履行抚养义务。上述4个因素中，第一、第二条件是形式要求(实际上正好是相同的要求)，第三、第四条件是实质要求，4个条件必须同时具备。综上所

19、述，笔者认为，孤儿是指丧失父母的未成年人。这样简单明了的定义，既符合我们日常认知的习惯，也包含了法律拟制的宣告死亡，还将宣告失踪等事实上没有履行抚养义务的情形囊括在内，从而使得急需抚养的未成年人可以最大限度地获得及时的救助资格。至于现行民政救助政策中认定的父母未履行监护义务1年以上的情形，可以通过既有的法律途径予以解决：如果是父母有能力抚养而故意不履行义务的，可责令其依法履行义务；如果确属没有能力抚养的，可按照收养法中的“父母有特殊困难无力抚养”的情形来处理，也可由民政部门按照特殊情况来对待。对于艾滋病家庭等特殊情况，需要考虑患病父母虽然尚未死亡但能确定其事实上已无抚养能力，故可考虑“按照孤儿对待”来处理。参考文献：1杨立新.地震引发的民事法律后果分析：上EB/OL.2008-05-26.http：/200805/李金波.领养地震孤儿，你准备好了吗EB/OL.2008-05-31.http：/GB/8217/122550/122647/中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语辞典M.北京：商务印书馆，1992：394.安宁.中国现行艾滋孤儿救助安置政策J.社会福利，2005(4)：21-23.