农民工迁徙自由权法律保护问题初探.docx

1、农民工迁徙自由权法律保护问题初探农民工迁徙自由权法律保护问题初探肖红（西华师范大学法学院， 四川南充637002）摘要：迁徙自由作为一项基本人权本应受到宪法的平等保护，中国农民工迁徙自由权被限制本质上就是对农民工的歧视，导致这一政策和事实的出现是宪法的不明确保护和公权力对私权利的非法剥夺；更进一步讲是发达地方政府对不发达地方政府的不平等对待。立法机关要在宪法中明确公民的迁徙自由，政府和社会要创造和谐的环境消除对农民工的歧视，中央政府统一落实公民的基本权利，由中央政府财政负责基于维护公民基本权利的经费是解决此问题的根本。关键词：农民工；迁徙自由；法律保护中图分类号：D921 文献标识码：A 文章

2、编号：1002-3240（2010）12-0086-03收稿日期：2010- 04- 11作者简介：肖红（1969-），女，四川南溪人，西华师范大学法学院副教授，党总支副书记，主要从事民事法律研究。社会科学家SOCIAL SCIENTIST2010 年12 月（第12 期，总第164 期）Dec.,2010（No.12,General No.164）【法学与法制建设】在三农问题成为中国社会政治生活关注的热点和焦点问题之时，农民工及其相关问题也逐渐浮出水面。人们越来越关注农民工问题，社会有识之士、专家学者开始撰文研究农民工的社会保障、农民工的子女教育、农民工的性权利等问题。2003 年孙志刚事件

3、后，人们开始意识到，农民工系列权利缺失的社会现象其最终根源在于农民工迁徙自由受到限制。本文就农民工迁徙自由权的性质、权利缺位原因及对策进行了论述。一、我国农民工自由迁徙权及其法律欠缺迁徙是人的身体活动的表现，而迁徙自由是人的身体自由或人身自由的自然延伸，是人的生存权利和人身自由权利的重要内容。所谓自由迁徙权是指公民拥有居住和迁徙的自由，非经法律规定不受限制，它属于基本人权范畴，这其中包含两方面的含义：一是公民可以根据自己的需要选择居住地，二是这种选择非经法律不受限制，即是说国家法律规定不能居住的地方（军事禁区，自然保护区）除外都可以自由居住。农民工是一个带歧视性的自相矛盾的称谓，这是个“身份”

4、加“契约”的概念，既有农民的身份同时又承担起工人的角色。当代中国社会流动一书的作者王春光等人认为，应该从以下四个层面去认识和界定农民工：一是职业，农民工从事的是非农职业，或以非农工作为主要职业，他们绝大部分的时间消耗在非农活动上，他们的主要收入也来自非农活动。二是制度身份，尽管他们是非农从业者，但他们的户籍身份还是农民与具有非农户籍身份的人有着明显的身份差别。三是劳动关系，农民工属于被雇佣者，雇用他们的可以是个体户、私营企业主或外企老板，也可以是国有单位或集体单位；其他拥有农业户口身份，从事非农活动，但不被人雇佣的人不属于农民工，而应是个体工商户、私营企业主等。四是地域，即他们来自农村，是农村

5、人口。由此我们可以归纳为农民工是“具有农村户口，有承包土地，但不从事农业生产，主要在非农产业就业，依靠工资收入维持生活的人员。”1(P72)我国已于1997 年、1998 年分别签署了经济、社会、文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约，这表明我国在人权保障方面对国际社会的承诺。这些国际条约对迁徙自由作了相关的规定，如“1.合法处在一国领土的每一个人，在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由；2.人人有自由离开任何国家，包括其本国之内；3.上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必须且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制；4

6、. 任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺”。签署后的国际公约成为国内法的重要组成部分，相关的机关通过制定具体的法律、法规予以实施。但现实是，自20 世纪90 年代以来我们逐步放松了对人口流动的管制，但对于流动的劳动力却不予以落户，这实质上涉及到与户籍有关的一系列社会权利他们并不能享有，即根本上他们的自由迁徙权利没有得到实现和保障。因此有专家指出：将与公民切身利益相关的管理制度与户口制度捆绑在一起，已经成为实现迁徙自由的最大障碍。早在建国前夕1949 年9 月中国人民政治协商会议共同纲领第5 条就规定：“中华人民共和国公民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威

7、游行的自由权。”54 宪法第90 条又进一步规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”但由于各方面因素的影响，在随后的75、78 宪法中都没有明确规定公民的自由迁徙权。82 宪法把“_公民的基本权利和义务”提前到第二章，彰显了公民权利的重要地86位，扩大了权利保护的范围，其中第33 条规定了“公民在法律面前一律平等”，第37 条规定：“公民的人身自由不受侵犯”，第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯”。遗憾的是82 宪法仍然没明确保护公民的迁徙自由权。因此，宪法对公民迁徙自由的不明确保护，就可能使下位法对公民迁徙权的保障不利。1958 年1 月中华人民共和国户口登记条例颁布实施，中国实行了

8、公民农村户口和城市“二元结构”的户籍制度，公民要实现从农村向城市的迁徙就必须履行相当复杂的行政审批手续，且难度十分大。80 年代以来，随着经济发展城市劳动力需要的增多，国家在相关政策、法规上有所松动，1984 年国务院发出关于农民进入集镇落户的通知允许长期在城市务工、经商、办企业的农民，在有住所的前提下，自理口粮进城入户。1985 年7 月，公安部颁布了关于城镇暂住人口管理的暂行规定，规定：“对暂住时间拟超过三个月的十六周岁以上的人，须申领暂住证。对外来开店、办厂、从事建筑安装、联营运输、服务行业的暂住时间较长的人，采取雇用单位和常住户口所在地主管部门管理相结合的办法，按照户口登记机关的规定登

9、记造册，由所在地公安派出所登记为寄住户口，发给寄住证。”而地方性法规、规章更是将暂住制度作为一项重要的人口管理制度来实施，暂住证成为外来人在城市临时居住的合法证明，暂住制度成为行政管理部门创收的渠道。二、农民工自由迁徙权不能受到有效保护的原因分析（一）宪法的规定不明确导致了法律、法规和政策对农民工自由迁徙权的忽视1954 年的宪法明确规定了公民具有自由迁徙的基本权利，但在随后的几部宪法中并未出现“迁徙自由”。“任何未被法律禁止的事务皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律被为并未命令的事情。”2(P483)对公民个人而言，只要是法律没有明确禁止的就属于公民个人的权利。尽管宪法没有对公民迁徙自

10、由予以明示，但宪法也没有完全禁止公民的迁徙自由，宪法之所以要规定公民的权利，是因为“个人的某些权利是如此基本，因而不应受到公共权力的侵犯，即使是以法律的方式；至少，要剥夺或限制人的自由，法律必须具备充分的理由。”2(P483- 484)宪法确定公民的权利是对公民所拥有的自由、权利的根本保障。但在实际的法律、法规运作过程中，却没有对公民迁徙自由的应有保护，这不能不说是一种遗憾，从根本上说，宪政治理的理念尚未深入政府治理的价值取向之中，而这才是农民工权利缺乏有效保障的深层次原因。同时，这也使我国在构建社会主义法治国家的进程中有了明确的改进空间和明确的价值取向。（二）城乡二元管理体制构成了体制上的障

11、碍现行户籍制度限制了农民工在城市扎根。户籍制度是全面搜集、确认并提供本国住户居民的身份、亲属、住址等人口基本信息的国家基础行政管理方式。“全面搜集、确认并提供本国住户居民的身份、亲属、住址等人口基本信息”是户籍制度最原始、最本质、最核心的内容。现行户籍制度是在城乡二元管理体制的产物，在短缺经济、计划经济条件下形成，依靠行政手段来控制人口迁徙，目的是控制农村人口入城。这种制度不仅承担着提供人口基本信息的功能，还牵涉到公民的一系列社会权利。“尽管它（户籍制度）也一直跟进改革，却始终没有摆脱与物质供应、就业、教育、医疗等各种权益捆绑的制度安排，因而至今处于被动地位。”户籍制度改革如此艰难，是因为它关

12、涉到人口迁移以后所带来了相关权利，人们更关心的是如何改变户口本从而改掉户口本背后的诸多社会不公。我们的各种就业制度、教育制度、社会保障制度、医疗制度都与户籍不可分割，“法律规定的公民享有的各项权利，通常受到户籍管理制度的限制而有所区别。”（三） 地方政府谋求利益最大化是农民工迁徙自由被忽视的深层原因1. 对农民工利益的侵犯实质是其成了地方政府利益最大化的牺牲品一方面，各地政府针对外来人口出台各种各样的管理办法、措施，这不仅为其管理需要，更是为了流入地政府自身利益的考虑。不论是暂住证制度还是外来人口管理制度，都为政府的“增收”提供了借口和途径。暂住费、暂住人口管理费、计划生育管理费、城市增容费等

13、各种各样针对农民工的收费成为政府有关部门收入的一个重要组成部分。有报道称，“外出务工人员交纳的费用种类多、数额大，影响很坏”，因此要进行“全面清理整顿”。同时，农民工的流入为当地经济的发展提供了大量的廉价劳动力，促进了当地经济的发展，为当地税收的增加起了不可低估的作用。并且农民工作为一个庞大的消费群体对拉动当地经济发展也起着重要作用。但作为农民工流入地的政府来说，他们享受了农民工为其所作出的贡献，却很少为农民工的权利买单，从而最大化地实现了当地政府的利益。2. 限制农民工的迁徙自由是发达地区和不发达地区政府之间利益较量的结果不论法律、法规、政策是否承认，农民工自由流动越来越频繁，并且政府对这样

14、的行为也予以默认，但农民工并没有取得和城市居民相同的权益，因此农民工的自由迁徙权并没有真正得到完全落实。人口流入地的政府不愿额外为农民工增加公共投资。一般来说，城市和发达的沿海地区是人口流入地区，农村和不发达地区是人口流出地区，两类地区的政府对于农民进城的迁徙行为存在不同的态度。虽然彼此都认可劳动力的自由流动，流入地政府不想对流动后的劳动力的基本权利和社会保障问题给与落实；而流出地政府是没有能力承担实现基本权利和社会保障的任务，因为当地经济发展水平低，地方税收少，力不从心。允许劳动力流动，不允许劳动力落户，这既是对农民工的不公平，也是对人口流出地的地方政府的不公平。马太效应也在不同的地区之间表

15、现出来了：人口流入地政府不用承担起劳动力再生产的责任，农民工把最好的青春年华贡献给了发达地区，但他们老弱病残以后不能从发达地区取得社会保障而把负担转嫁给了不发达地方政府身上。因此有学者指出限制公民的自由迁徙是最大的地方保护主义。“在当前的现实政治格局下，我国一些大城市的政府有时信誓旦旦地拒绝一切地方保护主义行为，但当前现行户籍制就是最大的地方保护主义行为。”3三、农民工迁徙自由法律保护的对策思考任何关系的背后实质隐藏着各种利益的争夺和较量。我们呼吁给予农民工迁徙自由的目的是要为农民工争取作为普通公民所应有的基本权利，所以社会、政府、公民个人都应彼此相互配合。（一）政府和社会创造平等机会，给予农

16、民工改变处境的机会和途径“平等权约束国家的立法、行政和司法，对国家机关产生法律义务，这种义务要求公权力不得作出某些行为（不平等对待）。宪法规定的平等旨在禁止国家公权力实施任意的区别对待，体现了其消极权利的特性。同时，它需要国家主动地实施禁止歧视的行为，从而表明它是一种积极的权利。”4(P50)首先，平等新华社.北京2001- 11- 14.87（上接第85 页）一般条款之外，为返还财产、停止侵害、排除妨碍等侵权责任承担方式做出一些特殊的规定，表明其不以行为人存在过错或者不以实际损害的发生为要件的事实。结语从上面的分析中，我们可以总结出在处理物权请求权与侵权责任的关系时，以下的因素是重要的：第一

17、，物权请求权作为物权的一种效力，旨在保护物权效力的完满性，相对于侵权责任而言具有独立性，不能以侵权责任完全代替物权请求权。第二，我国民法通则及目前的侵权责任法对侵权法保护的利益范围都不限于权利，而是包括法益，从侵权责任承担方式的多元化以便周全保护各项利益的路径考虑，必须在侵权责任中规定诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等防御性责任形式。第三，应当考虑到普通民众与法官在法律选择与适用时，已经形成的习惯以及我国民事立法传统对他们已经形成的影响。综合以上来看，侵权责任法规定的侵权责任承担方式比较好地兼顾了上述的因素，有其合理的地方，但为了协调其与物权请求权的适用关系，侵权责任法中有关侵权责任构成要件的

18、条款可能需要些许修正。1 马俊驹,余延满.民法原论M.法律出版社,2007.255.2 周友军.我国侵权责任承担方式的反思J.法学杂志,2009,(3).3 北京市第一中级人民法院民二庭.侵权民事责任承担方式相关问题研究A.侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会,会议论文集C.2009- 10.4 谢在全.民法物权论M.中国政法大学出版社,1999.39.5 (日)近江幸治,王茵.民法讲义 物权法M.北京大学出版社,2006.28.6 Hermann Lange Gottfried SchiemannM.Schadensersatz-Mohr Siebeck, 2003.215- 216.7

19、廖焕国.质疑侵权法独立于债法J.甘肃政法学院学报,2006,(6).8 李承亮.损害赔偿与民事责任J.法学研究,2009,(3).参考文献：责任编校：周玉林1 刘怀廉.中国农民工问题M.北京:人民出版社, 2005.2 张千凡.宪法学导论M.北京:法律出版社,2004.3 冯兴元. 户籍制度改革：从利益政治走向原则政治DB/OL.http:/ /www.crcpp.org/ cpipphtml/ fengxingyuan/2007- 3/ 13/ 200703131628.html,2007- 10- 18.4 周伟.宪法的基本权利原理、规范、应用M.北京:中国法律出版社,2006.参考文献：

20、权的实现禁止国家行政机关在适用法律过程中没有合理依据的差别对待。“公民的权利不仅是一种消极的自由，还应包括获取社会资源的能力。而这种积极权利不是通过国家机构之间的相互制约和对国家能力的控制，而是通过行政机关的积极行为和对资源的再分配而取得。”在维护农民工的权利上，政府不应是单纯以管制的姿态出现，而更应以服务的高度监督和取消对农民工的各种歧视，建立相应的反歧视法规；处罚漠视农民工权益、歧视农民工的行为；政府对农民工就业、其子女入学上就不应人为地加以限制；对于各种制度性限制加以取消，把公民的基本权利与户籍分离开来，建立以个人身份证制度相适应的人口管理制度，创立新的机制使农民工能往上流动。与此同时，

21、社会个人和组织在政府对农民工的权利由漠视到重视甚至努力通过各种措施予以保护这种大环境中自然也会淡化对农民工身份的歧视。农民工生活的社区和工作单位要一视同仁对待他们，对他们的政治权利要逐渐纳入到生活小区和工作单位中，让他们拥有表达自身诉求的畅通渠道，掌握对自己利益相关的社会事物的发言权而不被遗忘，不要成为城市社会中的“沉默阶层”。（二） 在宪法规范下统一由中央财政保证公民基本权利的实现各种行为的深层原因都涉及利益的关系，相关地方政策的出台都考虑自身的利益问题。但地方政府作为国家这个整体的一个组成部分，应该从全局出发实现社会管理与服务。“在短期内，地方保护主义可能使得一个地方受益，另一个地方受损，

22、但往往减少了全体社会成员的福利。”4公民的基本权利由宪法规定，本应得到同等对待。对于就业权利、社会保障权利、教育权利等这些基本的公民权利地方性法规没有权力加以限制。全国人大及其常委会、中央政府应该加强对地方政府政策、法规的违宪监督，确保在落实和维护公民基本权利的过程中的具体操作、法规、政策与宪法相协调，地方和中央行动、目标相一致。对于涉及到公民基本权利的事项，应由中央政府统一安排。其实对于社会保障、失业保障、受教育等基本的生存和发展权利，中央政府可以根据居民身份证登记的情况确定各地用于这些权利维护的财政拨款，解除户籍身份对基本权利的辐射作用。就拿义务教育来说，它作为全国性的公共产品可由中央财政

23、统一按地方居住人口的数量（按人头数目拨款，而不需要考虑其户籍情况）拨款，而不是仅由县级以上地方财政支出。对于这方面的具体操作我们还应进一步探究。（三）用宪法明确迁徙自由，放松户籍限制，逐步实行以身份证来管理人口的流动宪法作为国家的根本大法，对公民权利的实现起着根本的保障作用，保护公民权利免受公权力的非法剥夺，所以可以说宪法是一部权利法。因此，保障农民工的迁徙自由应首先重新在宪法中明确公民的迁徙自由权。取消城乡二元管理体制，重新建立起以身份证为基础的人口管理体制。这一转变是渐进式的过程，它需要国家制度改革和完善的法律、法规做准备。在这过程中我们可以对一些具有稳定工作和收入的公民在当地的居住时间给予他们迁入的权利。农民工问题越来越引起人们注意，这与农民工流动所产生的社会问题有密切关系，对此应千方百计想办法去解决农民工的迁徙问题以及由此产生的其他相关权利的维护；完善政府的社会管理机制。农民工迁徙问题虽不能说牵一发而动全身，但其重要性上述已有论述，且农民工的迁徙自由不仅涉及到宪法的实施，更重要的是牵涉到地方政府的管理以及地方与中央的关系问题。确保农民工的迁徙自由，从而实现社会的公正、维护社会的稳定团结已经成为社会的一个共识。责任编校：周玉林88_