程序安定论一.docx

1、程序安定论一程序安定论（一）摘要： 对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正与效益是远远不够的。程序安定应成为民事诉讼制度的又一基本价值取向。程序安定包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：程序的有序性、程序的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性、程序的法定性。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。为了实现程序安定，应当在民事诉讼中摈弃有错必纠原则，强化既判力；把调解原则从民事审判程序中分离出去，以限制法官的恣意；建立举证时限制度，以防止“突然袭击”

2、；当事人主义与职权主义相结合应成为我国民事审判方式改革的目标。关键字： 程序安定 价值 基本要素 理论基础 保障与限制正在全国范围内进行的民事经济审判方式改革需要理论上的支持和指导。令人欣喜的是，民事诉讼法学研究正在逐步从注释法学向理论法学转变，除了在制度和运作层面上对立法和司法实务进行探讨外，民事诉讼法学者还在理念的层面上对民事诉讼的目的、民事审判制度的价值取向等各抒己见，并试图在这些理论与具体的审判制度之间建立起一种可以识别的过渡。对于民事诉讼制度的价值取向，近年来有不少学者从程序公正和诉讼效益的角度进行了有益的探讨并已达成了共识。应该说，程序公正观和诉讼效益观的确立，对构筑民事诉讼法学的

3、基本理论体系意义深远。但是，设计民事诉讼制度是一项精细复杂的工程，对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正和效益还是不够的。我们能不能跳出现有的框架，去寻找公正和效益两大基本价值之外的其他价值，甚至是基本价值？对民事诉讼价值取向的研究，着眼于但不局限于公正和效益，这不仅仅是方法论的问题。“人民的安全是最高的法律。”在法的价值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）优先于正义和其它价值。有鉴于此， 我们可否大胆地假设：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？我们的思考正是从这个命题的假设开始并展开的。一、程序安定的内涵从境外学者的论述中，我们可以找到“程序

4、安定”或者与程序安定相关的表述。日本三月章教授认为：“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”台湾学者邱联恭博士指出：“今后，为追求具体的妥当性，重要的是，在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式。”日本神户大学法学院季卫东教授在程序比较论一文中认为，“当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代疱。这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”可见，“程序安定”在大陆法系的诉讼法学者那里，并不是一个

5、很新鲜的概念。但是，我们到目前为止尚未从国内外的论著中发现过对程序安定作出详细的阐述。“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。所谓“安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。我们认为，程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。（一）程序的有序性程序的有

6、序性是指民事诉讼程序应保持一定的次序和连续性。这是程序的核心要求，也是程序安定的基础性要素。程序最明显的表征就是以一定的时间或空间顺序排列和组合。程序一旦失去有序性，即变成无序混乱状态，程序就不再是程序，当然更谈不上程序的安定。程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由时间要素和空间要素构成的，换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。因此，程序的有序性要求程序的每个环节有时间上的先后次序和空间上排列组合的秩序。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去。同时，诉讼中的每一个步骤都应当保持法定的空间关系。无论是英美法系的“三阶段构成”，

7、即诉答程序、发现程序和审判程序，还是联邦德国“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止”，都保持时间上的次序和法定的空间关系。程序的有序性还包括程序的连续性。这种连续性不仅要求程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止，或者越过某个环节；还要求适用程序的同一性，即在诉讼中，尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序上的混乱。我国民事诉讼法规定简易程序可以自动转入普通程序。如果失去了有效的控制，这种规定易导致程序的不确定性或者说不可预测性，从而损害了程序的安定。“从诉的提起开始（具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定

8、，具体案件的处理可以视之为一个法的空间的形成过程。”11在民事诉讼中， 只有保证程序的有序性，才能使“法的空间”具有正统性。（二）程序的不可逆性程序的不可逆性也可称为自缚性，是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复，或者重新启动。这是程序的有序性的必然延伸和逻辑归结。程序具有强烈的不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。程序开始于诉讼结果高度不确定的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化。其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都要受过去言行的约束。也就是说，随着程序的展开，当事人与法官的操作越来越受限制。具体的言行一旦成为程序上的

9、过去，就不能推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”12即到一定阶段后，当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。一组程序活动只能做一次性的决定。尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，其不可逆转性就更加强烈。无论是英美法系，还是大陆法系的国家，大多都对举证的时间作了限制，目的在于尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动。我国在证据制度上的随时提出主义的直接后果是破坏了程序的不可逆性。我们认为，所谓“法的空间”并不只是在判决作出后才能形成，而是在程序逐步展开的

10、同时逐步形成并具有“不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来”的属性。13（三）程序的时限性程序的时限性不仅指诉讼中每一个环节都有时间上的要求，还指诉讼进程的及时性。民事诉讼法对诉讼中的许多阶段和环节都有一定的时间规定，对法院或当事人具体诉讼行为的时间作了设置，即期间和期日。程序意味着对恣意的限制和对权利的制约。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。同时，程序的时限性为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。14诉讼中止只有在法定事由出现的情况下

11、才能发生。程序的时限性还要求审判活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，即审判的及时性。如果审判活动过于快速，程序参与者就无法充分地进行攻击和防御，法官也不能进行充分的庭审准备、听审和评议，这种突袭性裁判使当事人对程序丧失了可预测性。如果审判活动过程推进得过于缓慢，也同样使程序的安定性受到了破坏。因此，民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关。15我国民事诉讼法关于诉讼中止的弹性条款容易被法官滥用。法院院长拥有过大的延长审限的自由裁量权，一个案件往往被拖延审理甚至达几年之久。而把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避

12、。16如果长期使程序停滞在某个阶段，悬而未决，程序的安定就无法得到保证。（四）程序的终结性程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性总与程序的时限性一起，因为程序时限性往往表现了程序的终结性。但两者侧重点不同。程序的时限性侧重于对时间的要求，而程序的终结性则侧重于结果的终局性。违反程序的终结性通常表现为两种情形：一是决定迟迟没有作出而造成程序无法终结，二是判决虽已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意义上无法终结。第一种情形同时也破坏了程序的时限性，而第二种情形则可视为对程序的不可逆性的损害。因此，程序的终结性是程序安定的核心要素。国外学者在论及程序安定时，也往往多

13、是从程序的终结性加以考虑的。程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。 ”17当事人也从侵扰中恢复安宁和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”18如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可以被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。程序的终结性旨在克服和防止审判程序的任意启动，特别是防止出现反复启动再

14、审程序，而使当事人的生活及其利益一直处于不安定的状态之中。在我国的历史上和现代的司法实践中，“法的空间”一直难以形成，判决总是缺乏既判力和确定性。由于“翻异”和改判的时间、审级以及要件等都没有制度化而毫无限制，实际上案件的处理只是在当事人不再“翻异”上告的情形下才得以真正终结。19（五）程序的法定性狭义上的程序的法定性，是指民事诉讼程序的审理方法及其顺序、期限等，均由法律加以规定。因此，法院或法官都必须遵循程序法的规定。这也是“依法审判”的内涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求当事人遵照法律的规定实施诉讼行为，否则该行为就不会产生法律上的效果。不仅如此，当事人故意拖延诉讼或者滥用诉权，应受

15、到法院的适当处理，以保证诉讼程序正常顺利地进行。广义上的程序的法定性还包括程序的稳定性和程序规范的确定性。程序的稳定性从立法技术的角度来看，是指程序规范在一定期限内应保持固定，而不能朝令夕改。这就要求民事法律修订和民事审判方式改革不宜幅度过大、频率过快。从实际操作中，程序的稳定性还要求诉的要素一旦确定，就不能再随意地变更。那种当事人在诉讼过程中随意地增加诉讼请求或变更诉讼请求，法官随意地依职权更换或追加当事人包括第三人的作法值得检讨。程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。其目的在于限制法官在适用程序上的自由裁量权，诉讼按照规定的程序路线进行运

16、作。程序的确定性即可预见性使当事人不必担心突如其来的不利的程序后果的打击而获得安定。综上所述，程序的安定与否，以上述五项基本要素是否受到损害为标准。此五项要素要相互，相互影响，紧密不可分。只要其中某一项要素处于危险之中，那么程序的安定就必须予以格外的关注和保护。二、程序安定的理论基础（一）程序安定的法理学基础秩序、公平、自由，这是西方社会法律制度的三个基本价值。“秩序是与法律永相伴随的基本价值。”20实证主义更是强调秩序的重要性。所谓秩序，指的是自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性，是法律的一种倾向，即使用一般的规则、标准和原则以履行其调整人类事务的任务。英国社会学家科恩认为，秩序的主要意义和规定性是：（1 ）秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2 ）它