司法卷四考试试题五十六.docx

1、司法卷四考试试题五十六司法(卷四)考试试题(五十六)、一（共案例分析问答题小题,50共分）100.0第1题 杜某，H市某钢铁公司干部。沈某，原系M杂志社记者。2002年6月，杜某因调动工作，向沈某借款1万元，约定工作调动成功后半年内还清，但杜某在调任H市某钢铁公司半年后一直未还。2003年6月，沈某亲自登门索要，杜某说目前经济困难不能归还。于是，沈某提出若杜某利用其关系批给他一批钢材，就可不再偿还这笔钱，但杜某未答应沈某的要求。沈某恼羞成怒，遂撰写了“疯女”之谜(以下简称“谜”文)刊载在杂志上。“谜”文以“仅将调查经过公布于众”的口吻披露：杜某为达到从W市调往H市的目的，采取毒打等手段，逼其妻

2、王某装疯，两次将王某送进精神病院。杜某调往H市后，因私生活露出马脚，害怕妻子揭发，又将其妻第三次送进精神病院，致使王某戴着“疯女”帽子生活了近20年。“谜”文呼吁，让王某这样曲当事人从不解之谜中解放出来，让那些该受法律制裁的人不再逍遥法外。“谜”文发表后，读者纷纷投书，要求给予杜某法律制裁，致使杜某的人格、名誉遭受严重损害，并且引发心脏病而住院，无法正常工作，经济上遭受了一定损失。 2004年6月，杜某委托其女杜红(15岁)向H市某区公安局报案，要求追究沈某的诽谤罪责任。该公安局以属于民事纠纷为由拒绝立案。杜红又向某区检察院要求予以解决。该检察院向该公安局发出应予立案的通知，该公安局审查后认为

3、不符合立案条件，该检察院遂根据杜红提供的材料予以立案，并进行了相应的侦查活动，但审查起诉的人员认为沈某无犯罪前科，就作出不起诉决定。于是，杜某又委托杜红为诉讼代理人向某区法院提起自诉，要求追究沈某的刑事责任，并支付医药费及精神损失费5万元。该法院受理后适用简易程序进行审查。审查过程中，被告人沈某提起反诉，要求杜某偿还1万元欠款，法院接受沈某的请求一并审理。审理过程中，审判人员提出为双方进行调解，但遭到杜某的拒绝。经审理后，法院判决，被告沈某犯诽谤罪，判处剥夺政治权利1年6个月，给付自诉人医药费及误工费2.5万元，精神损失费4000元，对沈某的反诉请求因缺乏证据不予支持。 一审判决后，被告人不服

4、，向H市中级人民法院提出上诉，该法院审查后认为，沈某故意捏造和散布虚构事实，损害了杜某的人格和名誉，且情节严重，其行为已构成诽谤罪，依法判处沈某剥夺政治权利2年，并处罚金2000元。 请问：公安机关和检察机关在本案诉讼活动中有哪些做法违反诉讼程序规定，为什么?【正确答案】：答案及理由 公安机关应当予以立案。因为一般情形下，损害人格和名誉的行为虽属民事侵权行为，是当事人之间的民事案件，但如果此种行为情节严重，影响恶劣，构成刑法规定的诽谤罪时，也可能转变为刑事纠纷。同时，根据刑事诉讼法第18条的规定，除贪污贿赂、国家工作人员的渎职犯罪、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利及民主

5、权利的犯罪等由人民检察院立案侦查外，其他刑事犯罪的立案与侦查应由公安机关进行。 该检察院要求该公安机关立案时，该公安机关应当立案。根据刑事诉讼法第87条的规定，当受害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查的，向人民检察院提出后，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。 该检察院不得自行立案侦查。因为依据上述刑事诉讼法第18条的规定，本案不属于检察院直接立案侦查的范围； 该检察院作出不起诉决定的理由不当。因为根据刑事诉讼法第142条的决定，不起诉的理由应为犯罪情节轻微，危害不大等。第2题 法院在本案一审和二审中有哪些做法不符合刑事诉讼法

6、的规定，为什么?【正确答案】：答案及理由 在一审中，人民法院的下列做法不符合刑事诉讼法的规定： A不得允许杜红作为杜某的诉讼代理人，因为杜红的年龄是15周岁，为限制行为能力人。根据刑诉法解释第47条和第33条的规定，无行为能力人或者限制行为能力人不得担任被告人的辩护人。 B法院不得适用简易程序进行审理，根据刑诉法解释第219条和刑事诉讼法第170条第3款的规定，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用简易程序进行审理。本案中，公安机关和检察机关均作出了不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事责任

7、的自诉案件情形，所以，人民法院不得适用简易程序。 C法院接受沈某的反诉请求不当。因为其诉讼请求属民事性质，不具备刑事案件提起反诉的要求。根据刑诉法解释第206条的规定，告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，被告人或其法定代理人可以提出反诉，但反诉的案件必须也属于告诉才处理或者有证据证明的轻微刑事案件。 D法院不得进行调解。根据刑事诉讼法第170条第3项和第172条的规定，被害人有证据证明被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件不适用调解。本案中，公安机关和检察机关均作出了不立案或不起诉的书面决定，属于不追究被告人刑事

8、责任的自诉案件情形，此时，人民法院不得提出为当事人进行调解。 E法院不应判处沈某给付精神损失费。根据刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。所以，提起附带民事诉讼应以物质损失为限，精神损失为非物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的范围，法院不应就此进行审理并判决。 在二审中，人民法院违反了上诉不加刑的原则。根据刑事诉讼法第190条的规定，第二审人民法院审判被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。而在本案中，被告提出了上诉，自诉人未提出上诉，应适用上诉不加刑原则。第3题 如果杜某不能提供沈某犯罪的足够

9、证据，人民法院也未能收集到必要证据时，人民法院应当如何处理?【正确答案】：答案及理由 人民法院应当说服自诉人撤诉。自诉人如果仍然坚持控告的，人民法院应当裁定驳回起诉。第4题 如果当事人仅就本案的刑事判决提出上诉的，附带民事诉讼部分的判决能否交付执行?请说明理由?【正确答案】：答案及理由 附带民事诉讼部分的一审判决在刑事部分提出上诉后的二审期间不能交付执行。因为根据刑诉法解释第337条的规定，判决和裁定在发生法律效力后才能执行，在法定期限内已上诉的判决和裁定则还未生效。附带民事诉讼作为刑事诉讼的附属部分，在当事人对刑事部分提起上诉后，不能发生法律效力，只有待刑事部分作出终审裁判后，其与附带民事诉

10、讼部分才一同生效，应一并交付执行。 本案例分析综合了刑事自诉案件的立案、侦查、上诉与执行等各方面的规定。应重点掌握刑事自诉案件与公诉案件的相异之处，包括自诉案件的受案范围(刑事诉讼法第170条和刑诉法解释第1条)，自诉案件可以进行调解，可以适用简易程序等。同时，还应注意自诉案件中的两项除外：一是适用调解的除外(刑事诉讼法第170条第3项、第172条)；二是适用简易程序的除外(刑事诉讼法第219条)。分析本案时，须注意结合其他部门法的知识，例如民法的自然人行为能力的规定，作出全面判断。可见，司法考试考查的是考生综合运用法律的能力。第5题 古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区，老伴于文革中去世。有一独

11、子谢小福，未婚，1993年外出经商后一直下落不明。经谢嘉福申请，秦山区人民法院于1999年5月8日宣告谢小福死亡。2000年7月，谢嘉福因病去世，留下20万元存折一张、价值100万元的房产及古董。谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后事时发现，他没有留下遗嘱，也没有其他亲人，于是向秦山区人民法院提出申请，请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。法院受理申请后，经审查核实，于2000年9月2日发布财产认领公告。2001年10月26日，该法院的独任审判员孙志经审理作出裁定，认定财产无主，收归国有，终结此案。2002年4月，谢嘉福被宣告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市，向秦山区法院申请撤销死亡宣告，并要求继

12、承遗产。 根据以上案情介绍，请回答下列问题：秦山区法院在审理认定财产无主案件时，在程序上有哪些不符合法律规定?并说明理由?【正确答案】：答案及理由 法院在程序上不符合法律规定的有： (1)案件审理期限超过了公告期满之日起30日内。民事诉讼法第163条规定：“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”本案并未出现特殊情况，不应当延长审限。 (2)不应当采用独任制审理本案。本案适用特别程序审理，由于所涉及财产数额较大，属于重大案件，根据民事诉讼法第161条规定，应当由3名审判员组成合议庭审理

13、。 (3)不应当以裁定审结此案。民事诉讼法第175条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满1年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”因此，认定财产无主案件，公告期满无人认领的，法院应当作出判决，而不是裁定。第6题 如果在公告期间，有人对该遗产主张债权，法院应如何处理?【正确答案】：答案及理由 裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。民诉法意见第197条规定：“认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。”第7题 案件审结后，如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了

14、50年的妹妹，认为案件审理有错误，能否上诉?为什么?【正确答案】：答案及理由 不能。根据民事诉讼法的规定，适用特别程序审理的案件为一审终审，不能上诉。审理确有错误的，应按照审判监督程序处理。第8题 法院对于谢小福的要求，应如何处理?【正确答案】：答案及理由 法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请，应当作出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第169条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”对于谢小福继承遗产的要求，由于未超过诉讼时效，法院经审查确认属实后，也应当作出新判决，撤销原判决。民事诉讼法第176条规定：“判决认定财产无主后，原财产

15、所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”第9题 富某和徐某二人商议组织妇女卖淫，便以开餐馆的名义从外地招募了5名女服务员。不久，富某和徐某二人便要求5名服务员向客人提供色情服务。其中的一名女服务员康某坚决不肯，提出不干了。富某和徐某一怕康某动摇“军心”，二怕康某走后泄露了机密，便将康某关在一间小房间里，二人轮番对其进行威逼和利诱，见康某仍不动摇，富某想出了一个阴险的主意。富某找来服务员李某，要她以同乡的身份去给康某送饭吃并劝说康某，同时交给李某一包催情药，要她事先将药拌在饭里让康某一并服下，并告诉李某事成有赏。李某

16、依计从命行事。康某感念同乡之情，果然中计将饭吃下，但仍然不同意卖淫。李某出来告知富某，富某心中窃喜，一会儿进入禁闭康某的房间时，果见康某已经药性发作，富某便趁机顺利地与康某发生了性关系。康某清醒过来以后，才知道上了当。富某还趁机在一旁劝说：事已至此，你再坚持已经没有任何意义了。康某虽然心中非常气愤，但仍假装答应卖淫。富某便将其从被关押的房间中放出。康某出来不久就偷偷跑到公安局报了案。请回答下列问题：富某和徐某的行为分别构成哪几种罪?为什么?【正确答案】：答案及理由 富某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪、强奸罪，徐某的行为构成了组织他人卖淫罪、非法拘禁罪。所谓组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、

17、纠集、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。富某和徐某以组织他人卖淫为目的，从外地招募了5名女服务员，并采取各种手段强迫她们卖淫，其行为已符合组织他人卖淫罪的构成要件，构成组织他人卖淫罪。所谓非法禁闭罪，是指以拘留、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，富某和徐某为了强迫康某卖淫，将其关在房间了限制其人身自由，不让其离开，其行为符合了非法拘，禁罪的构成要件，构成非法拘禁罪。所谓强奸罪，是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其性交的行为。富某采取下催情药的手段，使康某丧失了自我控制能力，然后趁机与其发生性关系。虽然康某并未进行反抗，但富某的行为仍然违背 了康

18、某的自由意志，因而构成了强奸罪。第10题 对富某和徐某应如何进行处罚(只答处罚原则)?【正确答案】：答案及理由 对富某和徐某各人所犯数罪，应各自按照以下原则进行处罚：首先分别对各罪作出判决，如果有判处死刑的，就执行死刑；无死刑而有无期徒刑的，就执行无期徒刑；除此之外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果判处附加刑的，附加刑仍须执行。第11题 李某的行为是否构成犯罪?如果构成，构成何罪?【正确答案】：答案及理由 李某的行为构成犯罪，构成了强奸罪。虽然李某本人没有也不可能实施强奸行为，但是她

19、明知而帮助富某下催情药，使富某的强奸阴谋轻易得逞，构成了强奸罪的共犯，应以强奸罪论处。第12题 如果康某清醒过来后趁富某不备将其打死或者打成重伤，是否属于针对强奸正当防卫?为什么?【正确答案】：答案及理由 康某在被强奸后将富某打死或者打伤，不构成正当防卫。因为所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。康某的行为发生在不法侵害行为即强奸实施完毕之后，不属于针对强奸的正当防卫。第13题 案情：王某、张某、李某三人出资设立了一家有限责任公司，公司主要从事图书出版业务，公司的注册资本为10万元，王

20、某以著作权出资，作价3万元，张某以商标权出资，作价5万元，李某以2万元人民币出资，章程规定首次出资由李某出资2万元，王某和张某在公司成立后3年内将著作权和商标权转让给公司。李某将2万元足额存人公司在银行开设的账户后，王某等三人共同委托律师陈某向公司登记机关申请公司设立登记。 王某召集和主持了第一次股东会，选举了董事会和监事会成员。董事会有5名成员，王某、张某和李某都是董事，王某任董事长，张某任副董事长，还有杨某和石某两个董事(杨某和石某3年后成为公司股东)。监事会有3名成员，李某兼任监事会主席，股东会又选举了两名公司职工作为监事。公司章程规定董事会和监事会成员每5年改选一次。 公司章程规定每年

21、的1月10日召开股东会，公司成立3年后应该召开股东会时，王某因病不能主持股东会，王某指定董事杨某主持股东会。 后来公司管理层发生矛盾，董事张某、杨某和石某辞职，王某和李某认为董事会成员不足3人，需要补选，补选前他们不能履行职务，公司管理陷入瘫痪。此时监事会发现张某作为出资的商标权实际价值仅为3万元，董事长王某在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成了巨大损失，监事会要求王某向公司赔偿，王某拒绝赔偿。 问题：公司的设立中有哪些不符合法律规定之处?为什么?【正确答案】：答案及解析 考点 公司法中的相关规定公司的设立中有不符合法律规定之处： 一是公司的注册资本为10万元，货币出资只有2万元，货

22、币出资的比例不符合法律规定。根据公司法的规定，全体股东的出资额不得低于有限责任公司注册资本的 30%，2万元只占10万元的20%，所以货币出资的比例不符合法律规定。 二是全体股东的首次出资额为2万元不符合法律规定，根据公司法的规定，全体股东的首次出资额不得低于法定最低注册资本额，而法定最低注册资本额是3万元，所以全体股东的首次出资额不符合法律规定。 三是王某和张某在公司成立3年内缴纳出资的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，除投资公司外，首次出资之外的其余出资在公司成立之日起2年内缴足，所以王某和张某在公司成立3年内缴足出资的做法不符合法律规定。 四是李某缴足出资后即申请公司设立登记的做法不

23、符合法律规定。根据公司法的规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 公司法第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。” 该条规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，本题中股东用货币、著作权、商标权出资，符合法律规定的出资

24、形式。该条同时规定全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，本题中股东的货币出资金额只有注册资本的20%，所以股东的货币出资额不符合公司法的规定。 公司法第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 该条规定有限责任公司的注册资本最低限额为3万元，本题中公司的注册资本为1

25、0万元，符合法律规定。该条规定全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，本题中全体股东的首次出资额虽然未低于注册资本的 20%，但是低于法定注册资本最低限额3万元，所以全体股东的首次出资额不符合法律规定。 该条规定，除投资公司外，首次出资之外的出资应当在公司成立之日起2年内缴足，本题中该公司主要经营图书出版，不是投资公司，因此首次出资之外的出资应当在公司成立之日起2年内缴足，不应在3年内缴足，所以股东的出资期限不符合法律规定。 公司法第29条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”本题中股东李某缴纳首次出资后，未经验资机构验资，即

26、委托律师陈某申请公司设立登记的做法不符合法律规定。 公司法第30条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”根据该条规定，全体股东可以共同委托代理人向公司登记机关申请公司设立登记，所以本题中全体股东委托律师陈某申请公司设立登记的做法符合法律规定。第14题 公司的董事会、监事会的设置中有哪些不符合法律规定之处?为什么?【正确答案】：答案及解析 公司的董事会、监事会的设置中有不符合法律规定之处。 一是董事李某兼任监事会主席的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，董事、高级管理

27、人员不得兼任监事，李某是公司董事，不得兼任监事，更不能兼任监事会主席。 二是监事会中公司职工监事的选举不符合法律规定。根据公司法的规定，监事会中的公司职工代表必须经职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，不能由股东会选举产生。 三是董事和监事任期5年的做法不符合法律规定，根据公司法的规定，董事的每届任期最长不得超过3年，监事的任期法定为3年。 公司法第45条第1款规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。”本题中董事会成员为5人，符合法律规定。 公司法第46条第1款规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可

28、以连任。”该条规定董事每届任期不得超过3年，本题中董事每届任期为5年，所以不符合法律规定。 公司法第46条第4款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。”本题中董事李某不得兼任监事，更不能兼任监事会主席，所以李某兼任监事会主席的做法不符合法律规定。 公司法第52条第2款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该条规定监事会中的公司职工代表的比例不得低于1/3，本题中公司职工监事占监事总数的2/3，符合法律规定。该条规定公司职工监事应由公司职

29、工民主选举产生，本题中公司职工监事由股东会选举产生的做法不符合法律规定。第15题 公司股东会的召集和主持有哪些不符合法律规定之处?为什么?【正确答案】：答案及解析 公司股东会的召集和主持中有不符合法律规定之处。 一是首次股东会由王某召集和主持的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，首次股东会由出资最多的股东召集和主持，张某在3名股东中出资最多，应由张某召集和主持，不应由王某召集和主持首次股东会。 二是王某因病不能主持股东会时指定董事杨某主持股东会的做法不符合法律规定。根据公司法的规定，董事长不能履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上的董事推举一名董事主持。

30、董事长王某不能履行职务，应由副董事长张某主持，张某不能主持或者不主持的，由半数以上董事推举一名董事主持，而不能由董事长直接指定一名董事主持。 公司法第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”根据该条规定，首次股东会会议只能由出资最多的股东召集和主持，本题中张某的出资最多，所以应由张某召集和主持首次股东会会议，不应由王某召集和主持。 公司法第41条第1款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”根据该款

31、规定，本题中董事长王某不能履行职务，应由副董事长张某主持，张某不能主持或不主持的，应由半数以上董事共同推举一名董事主持，而不能由董事长指定董事主持(提示：公司法修订前规定由董事长指定副董事长或董事主持)。第16题 王某和李某是否有权不履行董事职务?为什么?【正确答案】：答案及解析 王某和李某无权不履行董事职务。 根据公司法的规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务。 公司法第46条第2款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”根据该条规定，董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务，所以王某和李某无权不履行董事职务。第17题 张某商标权的实际价值与作价的2万元差额应由谁补足?【正确答案】：答案及解析 张某应补足商标权实际价值和作价之间的差额，王某和李某应承担连带责任。 根据公司法的规定，有限责