建设工程施工合同纠纷代理意见最新版.docx

1、建设工程施工合同纠纷代理意见最新版建设工程施工合同纠纷代理意见XXX律师事务所依法接受被告业主单位的委托，指派XXX律师担任其与原告承建单位建设工程施工合同纠纷一案的代理人，通过法庭审理，本案的相关事实业已查清，现就本案证据结合相关法律法规的规定，对于双方争议的问题，发表如下代理意见:被告认可审计单位出具审计报告中审计核定的工程结算金额为105419316.18元，并且认为案涉违约金应从未支付的工程款中予以扣除。被告已完全履行支付案涉项目工程款的义务，根据合同约定也不应返还剩余的550万元的履约保证金。一、因实际施工中原告结构封顶的时间，超过合同约定可以不予调整材料差价的起始时间2018年6月

2、9日，被告依据合同约定有权对材料差价部分不予调整，审计报告中对材料差价予以核减是合理的。(一)建设工程施工合同中约定的工期条款是双方真实的意思表示，即便该工期的时间短于根据工期定额标准计算出的合理工期，该约定仍然合法有效，不违反任何的强制性法律规定。建设工程质量管理条例第十条第一款，建设单位不得任意压缩合理工期。根据国务院法制办及建设部编写的建设工程质量管理条例释义得知，合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方，各参加单位均获得满意的经济效益的工期，合理工期要以工期定额为基础确定，但不

3、一定与定额工期完全一致，可依施工条件等作适当调整，这是因为定额工期反映的是社会平均水平，是经选取的各类典型工程经分析整理后综合取得的数据，由于技术的进步，完成一个既定项目所需的时间会缩短，工期会提前。关于发布的通知(2011年12月26日)中明确指出编制安徽省建设工程工期定额的目的是“为了规范建筑市场秩序，引导建设工程各方主体合理确定工期，保证建设工程施工质量和安全。”从通知的内容可知，该文件对建设工程领域各主体是引导、指引的作用，并且制定主体只是安徽省住建厅，根据立法法的相关规定，该文件只是普通的规范性法律文件。合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。暂且不论该

4、强制性规定是指效力性强制性规定还是管理性强制性规定，单从安徽省建设工程工期定额只是普通的规范性法律文件，即使违反该规定制定的合同也是合法有效的。另外，建设工程质量管理条例第十条第一款的规定目的是为了平衡利益，使投资方、各参建单位都获得满意的经济效益。业主单位不能为了早日发挥项目的效益，迫使承建单位大量增加人力、物力投入、赶工期，损害承建单位的利益。由此可知，制定该条款的目的主要是为了平衡各方利益，即使违反工期定额标准缩短工期也只是造成各方利益的不平衡，与建设工程施工质量与安全没有本质联系，所以建设工程施工合同中的工期条款的约定合法有效。(二)即使双方合同约定的工期不符合工期定额标准，可能存在利

5、益分配上的不平衡，但相对于承建单位的原告，作为业主单位的被告也完全有理由相信原告可以在合同约定的工期内按照合同要求完成相应案涉工程建设任务。第一，虽然工期是由被告在投标前确定的，但在委托相关单位制作招标文件时会根据建设工程工期定额测算给定的工期是否合理，压缩比例是否合法等事项进行相应调整。在投标过程中作为具有丰富经验的原告按照招标文件规定进行投标，必然明确知道案涉工程要求的具体工期，但对于工期是否合理的问题并未提出任何异议。因此被告完全有理由相信原告是在充分考虑自身能力的前提下签订合同的，完全有能力在合同约定的分阶段工期时间内完成相应的工程建设任务。第二，即便原告在签订合同时高估了自己的能力，

6、但在具体施工过程中原告也并未向被告递交任何材料申请需要工期延期，因此被告有理由相信原告能够在合同约定的分阶段工期时间内完成相应的工程建设任务。(三)被告依据合同约定有权对材料差价部分不予调整。双方签订的建设工程施工合同专用条款第11条价格调整中“关于基准价格的约定:承包人若结构封顶时间超出合同约定结构封顶时间30个日历天，则发包人不予调整。”根据建设工程施工合同对分阶段工期的约定以及工程竣工验收报告载明的开工日期2017年12月18日计算结构封顶时间为2018年5月10日，延长30个日历天的日期为2018年6月9日。建设工程主体结构封顶是指建筑物主体工程的顶层混凝土全部浇筑完成。而原告提交结构

7、封顶仪式照片欲证明结构封顶时间是在2018年6月6日，如同用结婚仪式的照片时间证明夫妻到民政局登记结婚的时间一样不具有证明力。被告提交的监理例会(第29期、第33期)、审计取证单、监理日志等可以证明2018年9月11日原告仍然在进行主体工程结构封顶前的混凝土浇筑工作，因此实际原告结构封顶的时间，超过合同约定可以不予调整材料差价的起始时间2018年6月9日，所以被告依据合同约定有权对材料差价部分不予调整。二、被告有权依据合同约定对原告主张的清单错项内容不予调整。原被告双方对建设工程施工合同一致认为是真实合法有效。建设工程施工合同专用条款第1.13条明确约定“工程量清单错误的修正”中约定出现工程量

8、清单错误时，不予调整合同价格。原告作为具有丰富经验的承建单位，对于如何解决案涉建设工程中所需钢筋数量等建设施工技术性问题，原告比作为业主单位的被告具有绝对的优势地位。而且，法庭调查阶段业已查清，原告对该清单错项约定所持异议的时间，不是在合同签订时，也不是在合同施工过程中，而是在审计单位依据合同约定对审计报告中涉及的清单错项内容不予调整并出具审计报告之后才提出异议。因此，根据合同严守原则，原告所处的优势地位及其反常表现，可以推知原告对于双方在建设工程施工合同中明确约定不予调整清单错项的内容是明知并且具有清醒认识，该项约定是双方意思自治的结果，因此被告有权依据合同约定对原告主张的清单错项内容不予调

9、整。三、原告理应返还被告多支付的代为缴纳的案涉工程增值税税费，审计报告在工程总造价中予以核减是合理的。在被告已转账给原告的案涉工程款金额中包含让原告代为缴纳的增值税税费。被告依据原告递交的商务标投标文件中规费和税金清单计价表按照11%费率支付原告代为缴纳的涉案工程增值税税金，而原告实际上分别按照11%，10%，9%的税率缴纳税费。原告开具的12张名称为“建筑服务工程服务”的云南增值税普通发票中一张税率11%，四张税率10%，七张税率9%的发票可以证明上述事实。原被告双方签订合同时是依据当时国家税收政策约定代缴增值税的税率为11%。被告签订合同时根本不可能预见国家税收政策会降低税率至9%，否则也

10、不会将代缴增值税的税率约定为11%，并且原告代缴增值税的税收收入归属国税征收。因此，若原告将被告多付部分的金额据为己有，不予退还，将构成不当得利，根据相关法律规定，此部分金额应当予以返还被告。经审计，被告实际多支付原告增值税税费328930.67元，所以审计报告中核减税改差额328930.67元是合理的。四、案涉工程没有获得黄山杯奖的责任在于原告的不作为或原告承建的工程质量不符合评选标准，根据合同约定原告理应承担相应违约金。黄山杯是安徽省建筑行业建设工程质量的最高荣誉奖，被告与原告约定工程质量需获得“黄山杯”奖项的目的在于确保原告承建的工程质量符合质量要求。黄山杯奖评选办法第二条第二款规定，“

11、黄山杯”奖工程由建筑业企业自愿申报，特定条件下也可以由项目建设单位组织建筑业企业共同申报。第十四条规定，“黄山杯”奖的申报由承建单位(特定条件下也可由建设单位)提出申请。根据这两个条款可知，黄山杯奖的申报应该是由原告主动申请的，属于原告的作为义务，而被告只有在符合特定条件的情况下才可以申请。原告法庭辩论阶段提出黄山杯奖评审委员会内部存在“某单位在上一年度已经获得黄山杯奖，那下一年度就不得再参选”所谓的不成文规定，完全是无稽之谈。与此相对的是，黄山杯奖评选办法第七条第三项明确规定的是已经参加过“黄山杯”奖评选未被评选上的工程不列入评选范围。从此条文可以得知，只有因工程质量问题参加评选但未能评选上

12、的工程才不列入评选范围，而不存在某单位在上一年度已经获得黄山杯奖，那下一年度就不得再参选的无理规定。在具有明文规定的条件下，原告以所谓的不成文规定来解释案涉工程未能获得黄山杯奖的原因，纯粹是强词夺理。因此，案涉工程没有获得黄山杯奖的原因有二:一是原告不履行申报义务;二是原告可能履行了申报义务，但因为工程质量未能达到黄山杯奖的获奖标准而没有获奖。所以，案涉工程没有获得黄山杯奖的责任在于原告，根据建设工程施工合同专用条款第5.1条“质量要求”约定涉案工程需合格，并且确保获得“黄山杯”奖项，否则原告需向被告支付合同价款(不含暂定价)2%的违约金。因原告承包的涉案工程未依约取得“黄山杯”奖，理应向被告

13、支付违约金2094305.66元。五、建设工程施工合同双方明确约定“施工总工期不超过240天。”但根据原告提交的工程竣工验收报告中记载的开工日期与竣工日期计算得出实际总工期为620天，并且原告在施工期间也并未向被告递交任何需要延长工期的证明材料，因此原告已经严重违约，理应向被告支付逾期竣工违约金7853416.34元。六、建设工程施工合同专用条款第3.7条“履约担保”约定，履约保证金在扣除违约金后才予以返还。而合同约定的未获得黄山杯违约金2094305.66元，工期延误违约金7853416.34元，违约金总和明显超出未返还的550万元履约保证金，因此被告可以将未返还的履约保证金进行扣除。另外，

14、双方无争议的工程总造价为105419316.18元，扣除黄山杯违约金2094305.66元、扣除工期延误违约金7853416.34元，因此被告应支付原告工程造价费用共计为95481009.13元。而原告提交的中国建设银行转账流水及杭州银行电子回单证明被告共计已向原告支付工程款95701343.91元，被告已支付的款项超过应付款项总额，所以被告已经完全履行支付相应工程款的义务。综上，原告在工程质量与工期方面存在严重违约，根据合同约定理应承担相应的违约责任。被告已经完全履行支付案涉项目工程款的义务，550万元的履约保证金也已扣除违约金了，被告并不负有返还义务。因此，原告诉请无法律和事实依据，请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求。