浅谈取保候审在适用中存在的问题及对策.docx

1、浅谈取保候审在适用中存在的问题及对策 取保候审在实践中存在的问题及对策【摘 要】修改后的刑事诉讼法对取保候审作了进一步的规定，使取保候审在适用中有了更具体的立法依据。我国目前在适用取保候审中还存在许多问题。针对在实践中存在的这些问题，分析其存在的原因并提出相应的解决对策。【关键词】取保候审 问题 原因 对策 【目 录】引言一、取保候审的概念二、取保候审中存在的问题三、取保候审中存在问题的原因四、完善取保候审制度的对策结论注释参考文献引 言在我国刑事诉讼中，取保候审是五种法定强制措施之一，发挥着保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的法律功能。刑事诉讼五种法定强制措施为：

2、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。但是，由于立法和司法实践方面的诸多原因，我国取保候审的适用情况并不理想，取保候审的法律功能没有充分得以发挥。譬如，取保候审在强制措施中所占比例不高、被取保候审人逃跑时法律“束手无策”、被取保候审人呈“放任自流状态”、一般民众认为取保候审就是花钱买人等。在其他国家，与我国取保候审制度相类似的是保释制度，它是羁押的一种替代措施，目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利，并限制国家权力、实现程序正义。经过长期发展，保释制度在其理念支撑、程序设置及制度构建等方面都达到了相当完备的程度。一、取保候审的概念取保候审是中华人民共和国刑事诉讼法规定的一种刑事强制措施。

3、在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。取保候审适用的对象：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，但实行取保候审不致发生社会危险性的；(3)有逮捕必要，但因患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的；(4)犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的。人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规

4、定人民检察院决定对犯罪嫌疑人采取取保候审措施的，应当在向犯罪嫌疑人宣布后交由公安机关执行。对犯罪嫌疑人采取保证人担保形式的，人民检察院应当将有关法律文书和有关案由、犯罪嫌疑人基本情况、保证人基本情况的材料，送交犯罪嫌疑人居住地的同级公安机关；对犯罪嫌疑人采取保证金担保形式的，人民检察院应当在核实保证金已经交纳到公安机关指定的银行后，将有关法律文书、有关案由、犯罪嫌疑人基本情况的材料和银行出具的收款凭证，送交犯罪嫌疑人居住地的同级公安机关。 在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审期限届满的，应当及时解除取保候审。解除取保候审应当及时通知被取保候审

5、人和有关单位。二、取保候审中存在的问题取保候审作为一种非羁押性的强制措施1，具有自身的优越性。一方面有利于保障犯罪嫌疑人审前的合法权益，避免超期羁押现象的出现；一方面有利于司法资源的节约，从而更合理有效的分配办案资金。另外，也避免了审前被羁押的犯罪嫌疑人在监所中的交叉感染。但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，使取保候审作为一项非羁押性的强制措施，其贯彻执行并不如人意。（一）取保候审的决定机关和执行机关的操作不规范依新刑诉法第51条“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯嫌疑人、被告人，可以取保候审或监视居住；取保候审、监视居住由公安机关执行”的规定，在我国有

6、权做出取保候审决定的机关为公、检、法三机关，执行机关只能是公安机关。目前司法实践中存在的问题主要是：1、法院、检察院依法对犯罪嫌疑人、被告人做出取保候审决定后，不及时通知公安机关执行，被取保候审人所在地基层派出所，由于不知被取保候审人被取保，因而没有履行监督、考察职能，致使犯罪嫌疑人，被告人脱离执法机关的有效监督、背离了取保候审对犯罪嫌疑人，被告人监管、考察的立法目的。2、对于采取人保方式的，“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，在责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人的同时要求其交纳保证金”；采取“财保”方式的，“收取保证金的数额存在很大的随意性”，“保证金的收取、管理不统一”，“没收保证金操作不规范

7、”，保证金经常由法院、检察院自行收取或者代为保管，而没有按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定中“取保候审保证金由公安机关统一收取和保管”的规定执行。3、取保候审的决定机关和执行机关在对犯罪嫌疑人、被告人做出取保候审决定后和执行中，忽视对其周边群众的法律宣传教育，从而使得被取保候审人所在地或住所地的部分公民对取保候审产生误解，误认为“人保”是利用与公、检、法或别的职能部门的关系而“放人”，“财保”则是“一手交钱，一手放人”的权钱交易，甚至怀疑司法的公正性，这在一定程度上阻碍了我国依法治国的步伐。（二）取保候审

8、的适用范围弹性过大不易操作取保候审是一种限制人身自由的强制措施，新刑诉法第51条和公安机关办理刑事案件程序规定第63条对取保候审的适用范围作了专门规定，其中“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；应当逮捕，但患有严重疾病，不宜羁押的”两款中的“社会危险性”和“严重疾病”，由于刑事诉讼法及相关司法解释对此规定的很不明确，导致该两款规定过于宽泛，司法实践中对其很难把握，办案人员的自由裁量权过大，使得取保候审在使用中人为的因素很大，再加上办案人员难免良莠不齐，就造成了一些办案单位和办案个人，在适用取保候审时，随意解释取保候审的适用范围，徇私情，苟小利，将不适宜取保候审的取保候审

9、，应适用取保候审的不采用取保候审，不适宜用人保的经济犯罪采用人保方式，更有甚者在治安案件处理中将治安案件双方当事人均纳入取保候审的范围之内，交钱、取保、放人，使原本简单的治安案件复杂化。这些违背立法目的的行为无形中助长了犯罪，践踏了法律和人权，阻碍了我国法制化建设的进程。（三）公安司法机关较少适用取保候审刑事诉讼法规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，适用取保候审不致发生社会危险性的”可以适用取保候审，根据刑法的规定，有期徒刑包括6个月有期徒刑到死刑，就是说，理论上讲只要不致发生社会危险性，所有的犯罪嫌疑人、被告人都能适用取保候审，但司法实践中犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决确定为有罪之前能被取保候审

10、的为极少数，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人在审前均处于被羁押状态。这是我国的取保候审与国外的保释制度的最大区别，西方主要资本主义国家基于其无罪推定的理念，通常都规定了保释制度。根据他们刑事诉讼法的规定，审前羁押只是一个例外，而犯罪嫌疑人、被告人在审前能被保释在外则是一个原则，即犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决确定为有罪之前，除了几种特殊情况外，犯罪嫌疑人、被告人通常都能获得保释，以有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。（四）取保候审的期限和保证金的数额规定的不明确取保候审的期限，刑诉法规定为最长不得超过12个月，这12个月究竟是三机关的“共用期限”，还是三机关的独立适用期限，法律对此未作规定，造成了“

11、三机关在各自的有关规则、解释中，都作出了本机关有权决定12个月的取保候审期间的规定”，“结果从理论上讲，犯罪嫌疑人、被告人的取保候审期间可达三年之久”，使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利于有关规定的贯彻执行。保证金数额根据公检法三家出台的关于取保候审若干问题的规定“采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为1000元决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况，当地经济的发展水平等情况，确定收取保证金的数额。”该规定只是规定了保证金数额的下限和确定数额的原则，对

12、保证金的上限以及确定保证金数额的具体方法没有做出明确规定。该规定的可操作性不强，而且赋予了办案人员过大的自由裁量权2，导致在实践中，一些办案机关和个人对保证金统一取固定的数额或采取保底不封顶的方法收取；一些办案人员出于人身关系或接受当事人一定好处，只收取少量的保证金；一些办案单位将保证金的收取作为“创收”的途径，盲目的提高收取标准，导致犯罪嫌疑人、被告人往往因交不起保证金而不敢申请取保候审，从而使得刑事诉讼法的这一规定不能落实，形同虚设。（五）监督制约机制不完善实践中，能否适用取保候审，办案人员起着决定性作用，虽然最终使用取保候审要经过负责人审批，但这种审批多为程序性要求，而法律也没有规定对取

13、保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权没有任何监督制约措施，直接导致了在司法实践中，一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押，以保代侦，或利用取保候审的方式作为对久侦不破案件的“下台”石的现象时有发生，更有甚者，一些办案机关对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审之后，怠于对其监督考察，造成一些被取保候审人在取保候审期间串供、恶意毁灭罪证，有的甚至重新犯罪，以及一些被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在超过了十二个月的取保候审期限后却仍处于法律上的取保候审状态，尽管事实上他已经完全是一个自由人（没有取保候审的实质性限制）等严重后果。这些现象都毫无疑问的表明对取保

14、候审措施的监督制约方面机制还很不完善，长此以往，难免会严重动摇公众对法治的信心和期望。（六）被取保候审人违反规定后应当承担的刑事责任缺失在司法实践中，我国的刑事诉讼法未对被取保候审人在取保候审期间脱逃的刑事责任做出明确规定，导致取保候审措施对犯罪嫌疑人、被告人缺乏足够的法律约束力和威慑力，从而使得公安机关和检察机关更倾向于将犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，而不是对他们采取取保候审的强制措施，我相信这是司法机关认为取保候审的措施不能从根本上保证取保候审人能够在取保候审期间遵守有关规定，很容易造成被取保候审人伪造证据或者毁灭罪证、串供、脱逃的严重后果。如此一来，就造成了犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间被羁

15、押是常态，而被采取取保候审措施为例外的司法现状，而这是与1998年10月我国签署加入的公民权利和政治权利国际公约第九条第（三）项规定的：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”明显背离的，也是与我国宪法所规定的尊重和保障人权的基本原则相悖的。三、取保候审中存在问题的原因（一）立法不完善由于当前我国经济和社会发展水平的制约，对一些社会现象的看法有待于进一步深入，以及立法技术、立法条件还不成熟等方

16、面的原因，造成了我国当前制定和颁布法律法规包括刑事诉讼法虽然经过这几年的努力，修改后立法技术和水平都有了很大提高，但仍然有很多方面没有或者只是做了原则性的规定，规定的很不明确，导致了实践中可操作性较差，有待于进一步加强和完善。（二）利益驱动某些地区取保候审保证金被没收后上缴国库，最后大部分又从财政返回到办案单位。因此，某些办案单位将收取保证金作为一项“创收”的途径，且“乐此不疲”。法院和检察院在依法做出取保候审决定后，没有让公安机关去收取取保金，而是由法院和检察院自行收取，这大部分原因是上述经济利益问题在作祟。（三）情感关系 中国有着五千年的文明史，中国社会的亲情、友情关系胜过了世界上任何一个

17、国家，也正因为这样，中国人的亲情、友情观均浓于他国，这些本身无可非议，但也是正因为如此，我们往往便容易被亲情、友情所牵挂，在亲情、友情关系面前动摇，立场不坚定，最终难以作出公正、合法的裁决。司法实践中出现的不符合取保候审条件的被取保，以少量取保金取保，不应该用人保而适用了人保的现象基本上是此种原因的体现。再加上某些上级领导的“指示”，有些办案单位和个人便用法律的“正义、公平”去换取上级、朋友、家人的“称赞”。（四）业务素质 在某些地区，办案干警思想观念、业务水平均跟不上时代的变化、发展。有的办案人员在新的刑事诉讼法颁布实施后，不注意观念的改变、知识的更新，信仰经验论，凭以往的经验去指导自己的工

18、作，不能正确理解取保候审的立法精神，主观随意性大，这样很难保证案件的质量。四、完善取保候审制度的对策上述问题虽然只是存在一些少数办案单位和办案人员身上，但如果任其发展、蔓延下去，势必影响国家司法行政机关的声誉和办案效果，损害法律尊严。“勿以恶小而为之”，我们必须采取有效措施，切实加以防范和解决。（一）完善各项法律法规建议修改刑事诉讼法或者作出司法解释时，明确取保候审的适用范围，不妨考虑排出式的立法体例，明确规定不能适用取保候审的情况，如对有犯死罪、严重暴力犯罪、逃逸等情况的犯罪嫌疑人、被告人不能适用取保候审，坚决摒弃 “社会危害性”、“严重疾病”等模糊用语；明确规定取保候审的期限；明确规定取保

19、候审保证金的数额和确定方法，使有关取保候审措施的各项规定不致过于宽泛，切实增强刑事诉讼法及其司法解释的实用性和可操作性，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。（二）必须严格按照法律程序采取取保候审措施加强对执法人员的业务培养，不定期的举办法律知识学习班，提高办案干警的业务水平，对以单位名义徇私情取保候审的有关人员要追究其责任。坚决杜绝人财双保，对保证金的批准与交纳的手续、应当告知的事项、没收与重新交纳以及退还等规定要予以明确，严禁以白条等方式直接收取保证金；严禁截留坐支，挪用或者以其他形式侵吞取保金，严格执行国家关于财政收支两条线的规定，斩断因利益驱动而违法取保的经济根源。公检法三机关适用取保

20、候审措施要严格遵守刑事诉讼法规定的期限，应当对各自采取取保候审措施的期限进行合理分配，三家累计不能超过我国刑事诉讼法规定的12个月。（三）完善有关被取保候审人刑事责任的规定我国刑事诉讼法第五十六条规定，被取保的犯罪嫌疑人、被告人违反第一款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。根据上述规定，被取保候审人违反相关规定的后果是具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人、监视居住、逮捕，我认为，“具结悔过”作为民事诉讼中的一种强制措施，将其运用到刑事诉讼中有点不伦不类，而且不会给被取保候审人造成任何方面的损失，相对其

21、违法行为而言量刑明显畸轻，没有实际意义。重新交纳保证金、提出保证人对于被采取取保候审措施后有违反相关规定的犯罪嫌疑人、被告人而言不亚于放虎归山，因为取保候审的目的是“候审”，而其基础是被取保候审人自身的信誉，如果被取保候审人违反了相关规定，那么对其采取取保候审措施的基础就已经丧失，再次对其采取该措施很可能不仅起不到“候审”的目的，而且有可能导致其进一步违法犯罪。因此，我主张违反规定的取保候审人应当变更强制措施，根据实际情况采取监视居住或者逮捕的措施。（四）增加保证方式，严格保证责任我国目前的法律制度及制裁措施不足以使被取保候审人严格守法，因此，我认为可以从以下方面加以完善：1、适当合理地提高保

22、证金的数额。保证金的数额应当综合考虑犯罪的性质和情节、证据的证明力、被取保候审人所在地域的经济水平来全面地衡量和确定。保证金的目的在于用将来可能的经济损失来约束被保证人，如果数额过高，会导致被取保候审人无力支付而是取保候审失去存在的意义，而如果数额太低，就会导致被取保候审人轻视自身的损失而逃避诉讼，特别是在有附带民事赔偿的案件中，如果被取保候审人缴纳的保证金数额不足以赔偿被害人的损失，就会非常容易导致这些伤害、交通肇事等民事赔偿案件的被取保候审人脱保的后果出现。因此应适当地提高保证金的数额，让被取保候审人在逃跑与较大数额保证金被没收之间做出权衡，从而达到使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑的效

23、果。但需要注意的是，应当明确保证金数额的上限，以避免出现保证金数额畸高的状况出现，毕竟保证金数额过大不利于取保候审措施在实践中的实施，也与国际人权法律文件的精神是相悖的；2、加重保证人的责任。一方面，保证人承担的责任应将现行法律规定的过错责任原则改为根据契约责任论，适用严格责任制度，即无过错责任原则，以增强保证人的责任感，促使其积极发挥主观能动性，督促被保证人遵守法律。另一方面试行保证人提交保证金制度，使保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，再拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守法律、法规情况下，可以在诉讼终活动结后将保证金予以退还。这样，

24、保证人就会提高自己的主观积极性，主动、全面的履行监督和报告义务，同时执行机关在保证人不履行保证义务，决定对其进行罚款处罚时，也可以用保证金来抵扣罚金，便于执行。（五）完善取保候审监督制约机制要建立完善、可操作性强的取保候审审批机制和程序，公检法三机关可根据各自的业务工作特点，建立一套由办案人员提出意见，所在科室全员讨论通过，主管领导审批后才能采取取保候审措施的比较完善的取保候审制度。待条件具备时可考虑在公检法三机关之间将取保候审决定权统一收归法院行使，由公安机关执行，检察机关对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况实行监督，加强监督制约；建立跟踪监督检查机制，确定专门的机关和人员采取保前审查

25、、保中检查、保后督查等方式对取保候审措施的实施情况进行监督检查，监督检查情况登记造册存档备查，发现问题及时纠正。结 论取保候审作为我国刑事诉讼强制措施的一种，在保证侦查的连续性，使因在侦查羁押期限内无法侦查终结的犯罪嫌疑人能转为取保继续侦查发挥了极大的作用。这一方面保护了犯罪嫌疑人的人权，同时又使犯罪嫌疑人处于被监督、考察状态之中。取保候审的立法意义有两个方面：一方面，它体现了法律的严肃性和威摄力，另一方面，显示了法律的教育感化功能，体现了法律在罪行轻重，社会危害性大小方面的恩威并施与宽严相适应，有利于被取保候审人的悔过自新，更快回归社会。尽管因为目前在适用中有违背这一立法意义的现象存在，但我

26、们更应看到其有利的方面，促进其不断发展完善，使取保候审在刑事诉讼强制措施中发挥出更大的作用。注释：1：在我国，羁押基本上是一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施。2 自由裁量权的是合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。参考文献：1中华人民共和国刑事诉讼法第51、53、54、55、56条；2检察机关刑事诉讼业务中国检察出版社 1999年出版，第55页；3 刘志刚著：对刑事诉讼中取保候审“双保”后果的法律救济的探讨，行政与法2001年第1期；4陈卫东主编：刑事诉讼法实施问题调研报告中国方正出版社2001年5月出版，第1618页；5樊崇义主编：刑事诉讼法实施问题与对策研究中国人民公安大学出版社2001年9月出版，第130页；6吴鹏飞著：论取保候审立法的不足与完善，湖南财经高等专科学校学报2001年第3期。