中国早期左翼法学的遗产.docx

1、中国早期左翼法学的遗产中国早期左翼法学的遗产新型法条主义如何可能刘 星 2011-12-15 22:22:11来源：中外法学2011年第3期 摘 要：中国早期左翼法学的思想逻辑，基于法学职业的内生性，可通过一种人们熟悉的理论路径，即语言及思想的确定性基于历史约定而成，特别是“大多数人”的历史约定，与“弹性”的法条主义相互融贯，形成更易为人接受、且对法律职业及整体社会法律事业更有益的新型法条主义。 关键词：左翼法学；法条主义；约定；思想合作；法学职业 一、问题、背景、观点本文集中讨论中国早期左翼法学，阐述其遗产价值，并侧重分析与之相关的新型法条主义建构的可能性。作为定义，同时也与本文研究目标相关

2、联，中国早期左翼法学是指在1949年之前，具有社会分工意义、职业专业意义且主要表现“法律、法学”主体身份的学者-如法官、律师、法学教授-的主张“底层民众法律意愿”学说；1而法条主义，简单说则指“恪守条文”。在中国，左翼法学为人熟知，跨越近百年，其中既包含了上述法学，也包含了1949年以前在解放区形成的以毛泽东、董必武思想为主要渊源的左翼法学，及后来1950年代初步形成且延续至1960年代的学习前苏联的左翼法学，另从1980年代开始，至今些许式微的当代左翼法学。但在法学界，以学术研究对象论，本文所指中国早期左翼法学常被忽略，未有认真对待，而其他左翼法学则备受关注。2细分辨，需首先指出，本文所指中

3、国早期左翼法学的特点在于“身份”，即主要是现代意义（同西方意义）的法律家、法学家的身份（尽管是在中国近现代）。从法律与政治的关系看，此标记了“法律的政治”。而其他中国左翼法学，也因“身份”，即主要是政治家，或从事另外学术职业如广义政治学研究的学者，或非现代意义的法律家、法学家的其他身份，3则标记了“政治的法律”。4毫无疑问，全部左翼法学均强调法律与政治的紧密纠缠、内在关联。5但“法律的政治”，如当代学者所熟悉，意味着以法律为基点，在法律中展示政治的元素，政治被吸入法律；而“政治的法律”则主要意味着以政治为基点，在政治中主张法律的伴随，法律被归入政治。此外，相对而言，中国早期左翼法学的另一特点在

4、于“中西融合”，即通过留学、西文阅读、域外交流（主要与西方及当时日本）等方式表现出来的西方现代法学在中国的“存在”，如熟知西方现代法学理论、法律制度，并能顺利运用西方现代法学方法。此标记了“法律的现代性”。而其他中国左翼法学，更主要强调现代政治化国家建立、巩固、发展的概念，故表现了“国家的现代性”。“法律的现代性”表明，法律本身是改变、推进社会的主动力，法律在自身革命、完善之际可完成现代国家的部分重要甚至主要使命，法律自治本身即为法律存在的前提。6“国家的现代性”则表明，法律是实现国家目的的可用手段之一，甚至并非主要手段，7而且国家的革命、完善也许是法律的革命、完善的前提，法律并不存在自治问题

5、。显然，当代中国的法律、法学主体，随着现代法律制度、法学教育的发展、扩张，业已成为重要的一类社会行业阶层。其也体现并张扬了法律、法学业内主体的身份，展示了“法律的现代性”。时至今日，在更多意义上，不论是否情愿，人们只有乃至必须接受随行业利益、法治意识形态推动而来的这一行业继续存在、发展的现实。于是，当中国百年来的动荡、变革及中国参与全球化的进程依然延续之际，甚至未来相当长的历史时期依然如此，而且，从中国遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮或法律思想总是“在场的”-至少从未消失甚至常常时落时起，如从国家治理角度不断提出“司法为民”、“执法为民”、“法律效果与社会效果统一”等-从

6、这一角度出发，我们可以提问：中国早期左翼法学由内（法律）向外（社会）作出回应的思想实践，本身是否包含了针对中国而言的某种法学性质的潜在历史逻辑，即从法学内部看，左翼元素是否本身具有特定的历史必然性？如果较为宏观地提到中国在今日乃至未来世界中，扮演越来越重要的角色，则在知识层面上，延伸的问题是：作为一种法学知识，其对世界法学知识是否存在弥补其某些不足的积极含义？从现有法学话语趋势看，以业界论，无论中外，“左翼”思想并非主流。在中国法学界甚至法律界，“左翼”意味着“政治化”、“非严格法律路线”，意味着与现代法律-自然首先是现代法学-的观念不甚协调。8而在西方法学界，“左翼”在各种学说纷呈之中已显“

7、陈旧”。9在这样的背景中讨论一种曾经的左翼法学，以法学内在意义而言，可能有些“不合时宜”。但如果看到并且承认法学必须回应时代的问题，同时看到，因时代问题的变异、反复、多重，法学多少亦有“时尚”（实为回应社会）的一面，总是历史、境遇的，甚至有时在重获生机时再现魅力，10则讨论一种曾经的左翼法学或许会导致我们反而时常乐于接受的一种“旧貌换新颜”。其实，某种法学-如本文讨论的主要对象-或许的确具有历史的穿透力，或许暗含了“长久”的意义，故或许享有与法律不可分离的结构因素，只是未被觉察。因此，重要的是，发现其思想法学性质的内在潜力。二十世纪是关键的时间背景。二十一世纪初期的若干年，作为时间背景，可能同

8、样或更关键。因为，几乎最为成熟的现代法学、法律职业是在这期间完成自己“大业”的。11这对中国可能尤其如此。当越来越多的业界人士针对法律言及“中立”、“客观”、“公正”，还有诸如“技与全球化的进程依然延续之际，甚至未来相当长的历史时期依然如此，而且，从中国遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮或法律思想总是“在场的”-至少从未消失甚至常常时落时起，如从国家治理角度不断提出“司法为民”、“执法为民”、“法律效果与社会效果统一”等-从这一角度出发，我们可以提问：中国早期左翼法学由内（法律）向外（社会）作出回应的思想实践，本身是否包含了针对中国而言的某种法学性质的潜在历史逻辑，即从法学

9、内部看，左翼元素是否本身具有特定的历史必然性？如果较为宏观地提到中国在今日乃至未来世界中，扮演越来越重要的角色，则在知识层面上，延伸的问题是：作为一种法学知识，其对世界法学知识是否存在弥补其某些不足的积极含义？从现有法学话语趋势看，以业界论，无论中外，“左翼”思想并非主流。在中国法学界甚至法律界，“左翼”意味着“政治化”、“非严格法律路线”，意味着与现代法律-自然首先是现代法学-的观念不甚协调。8而在西方法学界，“左翼”在各种学说纷呈之中已显“陈旧”。9在这样的背景中讨论一种曾经的左翼法学，以法学内在意义而言，可能有些“不合时宜”。但如果看到并且承认法学必须回应时代的问题，同时看到，因时代问题

10、的变异、反复、多重，法学多少亦有“时尚”（实为回应社会）的一面，总是历史、境遇的，甚至有时在重获生机时再现魅力，10则讨论一种曾经的左翼法学或许会导致我们反而时常乐于接受的一种“旧貌换新颜”。其实，某种法学-如本文讨论的主要对象-或许的确具有历史的穿透力，或许暗含了“长久”的意义，故或许享有与法律不可分离的结构因素，只是未被觉察。因此，重要的是，发现其思想法学性质的内在潜力。二十世纪是关键的时间背景。二十一世纪初期的若干年，作为时间背景，可能同样或更关键。因为，几乎最为成熟的现代法学、法律职业是在这期间完成自己“大业”的。11这对中国可能尤其如此。当越来越多的业界人士针对法律言及“中立”、“客

11、观”、“公正”，还有诸如“技艺”等内容时，盛赞并推进严格意义的法治时，讨论一种曾经的左翼法学，也十分可能同样“不合时宜”。但如果能够回想起某些曾经的法学，总能从不同角度增进业界对“中立”、“客观”、“公正”包括“技艺”的新颖理解及深度理解，12包括针对法治，13则重温一种曾经的左翼法学，或许会别开生面。依然重要的是，需要发现其思想上的对法学法律的解放能力。提到法律、法学的职业，总要论及法条主义。法条主义，可认为是法律、法学职业的正当根基。不能固守法条主义，法律、法学职业的合法性易遭相当质疑。14因此，传统法学理论中一直存在的法律保守主义和法律能动主义的论争，即使不可能消失，但亦能发觉，法律保守

12、主义总是容易为人所信奉（并不必然），特别是针对实践。而将中国早期左翼法学的“逻辑”置于这一背景中展开讨论，十分有意义。本文的基本观点是，中国早期左翼法学的思想逻辑，基于其法学职业的内生性、“法律的现代性”，故通过一种人们熟悉的理论路径，即语言及思想的确定性基于历史约定而成，特别是“大多数人”的历史约定，则随之可与本文将深入讨论的一种“弹性”法条主义，相互契合，形成更易为人接受、且对法律职业及整体社会法律事业更有益的新型法条主义。15新型法条主义，在保持法律职业独立之际，可富有成效地缓解法律职业面对社会民众对立要求而产生的焦虑、紧张，进而增进法律在社会中的权威及发挥推进社会的作用。而在知识上，新

13、型法条主义，可打开传统及世界法学理论的新前景。随着中国在世界事务中日益重要的作用发挥，尤其以和平崛起的方式（这与整体非政治暴力方式的法律形态相对应），基于中国背景而呈现的新型法条主义，或对世界的法律理解提供新的启发。二、中国早期左翼法学的基本内容与许多法学学派一样，中国早期左翼法学的边界并不清晰，不仅内容如此，且参与群体亦如此。在中国近现代各种复杂背景下，如政治动荡、阶层纷呈、民族情绪激昂、个人履历漂浮，当然首先是学说林立，许多学者或多或少总会显露左翼情绪。但从今天看，依然有重要者，如蔡枢衡、张志让、李达、朱怡庵、萧邦承。本文将其视为主要代表。在我看，能获得主要思想内容即可便于一个主题探讨，而

14、这些代表已然适宜。蔡枢衡曾留学日本研读法律， 1930年代开始，在西南联大和北京大学任教，近10年专门从事法学教育和研究，为职业法学教授。16张志让早年留学美国和德国学习法律， 1920年代至1940年代，为北京大学、东吴大学和复旦大学法学教授，并任民国政府法官，兼从律师职业。17李达曾为湖南政法专门学校（后改称湖南大学法科）法学教授。18朱怡庵（即朱镜我）亦曾为上海政法学院等大学法学教师。19而萧邦承，目前虽未发现其生平资料，但法学专业化的著述（其专业化甚至从今天法学角度看也如此），表明其极可能为职业法学学者。作为左翼主张者，这些学者首先强调了对法律的“揭露”、“批判”，当然，更侧重法学职业

15、的角度、法律内在问题的角度。如蔡枢衡指出，法律本身就是政治化的，“法制和政治的同一性是社会构成的合法则性之现实的形态，是法律的科学性和哲学性之所在”20张志让认为，为理解法律的性质，则需看到，“某一时代的法律，主要地是为那一时代的握有最重要的生产机关的人所形成，用来保护他们的利益的”。21李达认为，法律的性质在于，其“是统治者为保障阶级经济结构而拟订的种种规则，是凭借公权力强制人民遵守的国家规范”。22朱怡庵类似地提到，“法的关系是与阶级的利害有直接的关系的”；23“法是阶级斗争的归结，阶级斗争的冲突停止于所与的某阶段时的力的均衡之反映”。24萧邦承则在讨论西方法律社会学时提到，“财产所有权与

16、契约自由既得了法律极力的保护，而有产阶级便依赖法律，尽情发挥彼等的资本力量，以扩充最大的财富”。25这些学者其次强调了法律的“革命”，当然亦从法律本身来强调。如蔡枢衡指出：所谓恶法亦法的见解，不是无意中误把法之所以为法的条件（政治意志）当作或代替了法之所以为法的根据（历史法则），便是有意为暴民政治辩护。在国家生活之前提下，不表现政治意志或和政治意志相左的法律，固然不是法律；违反历史法则的法律，尤其不算是法律。国家意志虽为历史法则一因素，然而既不是历史法则的全体，也不是历史法则的本质。合理的见解，当然只有认为恶法不是法。26朱怡庵提出：“被压迫的劳苦民众只有团结自己的力量，自动手的来颠覆既成的国

17、家制度，创建自己的国家权力，设置自己的法的关系然后才能真正的确保自己的利益”27萧邦承亦提出，“缓和阶级矛盾的立法”，“如站在革命的立场，这当然是一种改良的不彻底的办法”。28除了主张法律的“揭露”、“批判”、“革命”，这些左翼法学学者又主张法律的“实际效用”，并暗示“大多数人的需要”。如蔡枢衡说过，“保有规范国家社会生活实在的可能性之法律，是和特定时空的现实互相符合的法律”；29“法律重复和矛盾，都是某种条件下的必然现象”。30他还指出：“法条之变成事实，好像明星、主角以及团体的领袖，需要有人抬和捧。法院对于法律的遵守，当事人对于实现法律之要求和愿望，以及社会舆论、群众心理对于公平无私的执法

18、之颂扬与赞美都是法条变成事实必不可缺的条件。”31张志让则更直接地提到：“法律之目的在以至少之牺牲，使吾人得满足至多之需要。换言之，即法律者乃使社会需要满足之一种制度也法律应以至少之牺牲，使此种需要得有至大之满足。”32这些法学职业的学者，不仅提出观点，而且展开了较为系统的论证，由此展示了法学学术的性质。如针对“法律的政治”问题，蔡枢衡和李达即运用“本质和现象的关系”学说，从理论上阐发。他们指出，政治是本质，法律是现象，“本质和现象必有因果关系，内在关联：二者互相适应”；33“法律的本质，即是阶级关系，即是阶级性”，34故“法律现象，即是法律关系的表现形态法律的本质，即是法律现象的各种形态中所

19、潜藏的各种关系”。35张志让和朱怡庵则结合西方法律史的丰富细致经验资料，在“法律的政治”问题上，给予辅证，带有今日所说实证研究的策略。36而张志让更是通过个案分析，如17世纪斯坦利诉鲍威尔（Stanley v. Powell）案到19世纪贝斯利诉克拉克森（Basely v. Clarkson）案的司法判决的“类似案情不同处理”，详细推论，说明左翼法学的“法律的政治”基本观点，37试图以个案结构揭示的方式阐述“那个阶级法律虚伪”的普遍涵义。正是通过“揭露”、“批判”，主张“革命”，重视“实用性”，及运用法学学术策略（此更为重要），这些学者表达了一种法学性质的左翼基本立场：法律应与底层民众的意志相

20、互贯通。三、中国早期左翼法学的“逻辑”如本文开始所述，中国法学的“左翼”是个大概念，如兼及世界法学，则“左翼”概念更宽泛。故分辨其中各种思想的相互差异，十分必要。其目的在于认识中国早期左翼法学的“逻辑”。从“揭露”、“批判”看，相对而言，中国早期左翼法学与中国其他左翼法学的区别在于，前者虽接受马克思主义的主要观念（有时提到马克思的论述），但更为侧重对法律的直接体验、内在理解，以展开反省，甚至更为侧重将法律现实素材作为“揭露”、“批判”的主要依据，或说从具体到主义。后者则更侧重马克思主义的话语背景，极为关注马克思等经典作家对剥削阶级法律、乃至一般性法律的揭露、批判，以其为自己“揭露”、“批判”的

21、主要依据，或说更为侧重从主义到具体。前者中的学者，大多具有留学欧美或日本等法律制度颇为全面“先进”的国家的背景，谙熟其中法律机制，且时常付出相当精力参加中国法律实践，或亲身从事法律职业。显然，法律本身的运作复杂、表达微妙，特别是法律难免折射的利益倾向和立场滑动，为其“揭露”、“批判”提供了基本资源。这些学者，是在融合了中西且即使现在看来仍较“现代”的法律主要内容、精神的国家法律实践浸淫中，展开“职业自我指向”的质疑，其体现的是：行业主体实践的反思自觉。而后者中的学者，与此有较大不同，其主要分享政治家及前苏联的法律、法学的思想背景，鲜有“现代”法律的实践经历，故一般并未也无法体现行业主体实践的反

22、思自觉。将中国早期左翼法学与广义的西方批判法学对比，可看出，两者有类似，即均从法律内部来瓦解应予抛弃的负面法律的结构，均以职业的眼光追问法律的弊端，最后，均将矛头指向时跨几个世纪的自由主义法律意识形态。38但因后者或借助后来的“西方马克思主义”，或借助宽泛的哲学批判理论，或另有其他西方后来的思想工具，如后结构主义话语，或承继近现代风行一时的法律现实主义，39故前者更为着力自我体验的法律本身的辨析。但最重要的是，西方批判法学主要是“西方本土的”，没有也不可能涉及“中西”，故兼有中西元素的近现代中国法律制度这一特殊实践-在当时中国特殊的社会背景中的一种特殊实践，成为前者的独享背景。前者在此独享背景

23、中，可思索不同的法学问题，展开不同的法学理解。而“不同”主要在于：前者不像后者，出发点是对法律持彻底的怀疑主义，或原子主义，贯穿政治及法律的“多元主义”；中国自身的社会背景及法律制度实践，不期待彻底的“分散化”。从“革命”看，中国早期左翼法学和其他中国左翼法学有相同之处。两者都强调一个阶级对另一阶级的质问、反对、甚至颠覆，都赞同以底层民众的态度、原则作为法律的基准。但前者侧重将法律的“革命意识”，变为实践的法律变革，以应允法律存在为基本预设，认同即使推翻一种法律亦应建立新的法律；而后者，则侧重将法律的“革命意识”变为实践的政治战略，以国家政治而非法律政治的构想为基本理念，且一个非常重要的思想-

24、法律本身不免是有产阶级法权关系的体现，时而发挥法律革命思考的“制约”作用，此意味着，并不必然应允法律的存在。40当然，这种不同，与是否侧重经典马克思主义话语背景有着密切关联。41以“革命”论，中国早期左翼法学的宗旨，类似广义的西方批判法学，即宣扬法律内部政治机制的重塑，期待以一种法律替代另外一种法律的方式，实现社会秩序的“持续”转型。从“实用效果”看，中国早期左翼法学和其他中国左翼法学基本相像，共同体现了“具体问题具体分析”的意识，认可法律的应境机制，均属于实践观点。前者虽然总是法学职业的，但未圄于法学职业总易倡导的“法律保守、稳定”。此从法律内部，对应或呼应了来自法律外部的其他中国左翼法学的

25、工具主义。显然，在当时中国复杂的社会政治、经济、文化背景下，为实现特殊的政治目标，号召对既有法律秩序的不断发难，乃至采取必要的否定行动，此为重要且不可回避的选择。但即使如此，中国早期左翼法学，更多地与法学理论长期存在的“法律灵活”倾向，相互对应，并将这种倾向有所放大：法律制度可以整体性地“灵活”，也即更替，而不仅仅是“局部”。故其将政治的工具，转换为工具的政治。通过上述分辨，我想指出，在中国早期左翼法学展现出来的具有自身特点的“揭露”、“批判”、“革命”和“实用效果”，这四个概念之间，存在值得注意的思想连贯的逻辑。首先，这种逻辑在于，揭露、批判有产阶级的法律制度，并不因为其应时而变，或“前后不

26、一”、“相互矛盾”，至少主要不是缘此。在中国早期左翼法学的思考脉络中，“前后不一”或“相互矛盾”，总是难免的；为了具体的某一有产阶级利益，时常使法律加以变幻，是被揭露、批判对象的自然的固有选择。故蔡枢衡（如前引）说，“法律重复和矛盾，都是某种条件下的必然现象”。也因这一理由，有产阶层法律制度的“虚伪”，才是根本，即掩饰、粉饰自身的“复杂多变”，或总是宣称“普适”、“大写”的法律正义，以遮蔽“那个阶级”的法律整体本质。依照这种“揭露”、“批判”的思路，既然作为法律总是难免“重复和矛盾”，则追求代表底层民众意愿的法律，也可甚至应当应时而变；而应时而变，在此亦为自然的固有选择。换言之，无论有产阶层的

27、法律，还是底层民众的法律，均会也需要如此；法律的应时而变，不是其自身的弊端，而是其自身张力的必要结构。更进一步，“革命”的概念，从另一方面又表明宏观应时而变的必然性，即当法律整体已不适应社会时，便需要“主张恶法非法”（蔡枢衡语）、“设置新的法的关系”（朱怡庵语），实现法律的革命。概括来说，从“揭露”、“批判”、“革命”到“实用效果”，其重心或关键，在于“实用效果”，或说“为了谁的需要”。其次，这种逻辑在于，如以“实用效果”为基础，或指“为了谁的需要”，则展开来看，势必使法学思考走进底层民众意愿的概念，更准确地说，走进底层民众不断变化的意愿的概念。此为法律制度的根本依据。故蔡枢衡说，“法治之实现

28、有赖于多数平凡人”，42而“人的智慧亦是受着历史限制的”。43因为，在中国早期左翼法学的思考脉络中，只有顺应这种不断变化的“多数人”意愿，以法律、法学的职业期待甚至自我存在论，法律才会发挥其社会治理、引导、保障的功能，法律、法学职业的社会价值才会得以体现。我认为，这是中国早期左翼法学内含的具有法学性质的主要逻辑目标。四、法条主义如本文第一部分所述，对法律、法学职业而言，法条主义十分重要，背离甚至拒斥法条主义，易产生严峻的合法性危机。本部分及下一部分，讨论法条主义和相关的理论问题，作一铺垫（因其重要），后在第六部分分析中国早期左翼法学的“逻辑”的意义。需要看到，贯穿“保守”精神的法条主义容易为人

29、所信奉，特别是实践中，其原因较为复杂。一方面，人们相信并期待严格依规则治理，即严格据法条处理，而这种“严格”时常的确存在，即使有时被称为“机械的”、“僵化的”，即使有时在法学中，主张这类“严格”的学说被讥笑为“机械法学”、“概念法学”。44显然，一般人的法律“可预测性”、“同样事务同样处理”的信念，并非虚构。正是长期形成的关于法律基本理念-公开、明确、稳定-的话语传承，使一般人的信念得以不断巩固。但这一原因不太重要，甚至有些表面。另一方面，更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的是：有时，同样事务可遇到不同的规则、法条的处理；或反之，同样规则、法条可用于不同事务。而恰于此时，即使有些犹豫或困惑，人

30、们认为这依然是“在法条主义之内”。这里的意思是指，虽然“法律对待”存在差异，似乎看到的是“法律能动主义”（从法学理论的角度用词），45但行动中的法律人一般而言，本身各自总认为自己才是-或在真正贯彻-法条主义，即严格依法行动，而他者则“与法律规定不同”；于是，社会一般性地浮现了“其中一个正确、其他错误”的判断，而这种判断颇为自然但非常有力地支撑着法条主义，即意味着：需要认为，重要的是“找到正确”，而非“是否能动”。如果这种判断对法条主义是支撑性的，则因为这种判断包含了一个默认：行动中的法律人，一般没有认为自己“可以能动”、“跃出法律的界限”；既然如此，实际上几乎没有法律人背弃法条主义（极个别的例

31、外可忽略不计）；也因此，“法律能动主义”（即如必要，有时跃出法律的界限）不能得到支持，法条主义则应获得不断尊重。针对上述更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的现象，众所周知的例子，则是长期以来，司法中即使不同案情作出相同判决，或针对同一案情做出不同判决（此最为典型），司法者总会宣称自己是“严格依法裁判”，他者不是，或有时基于某种原因对他者“是与不是”不作判断，保持沉默；几乎极少司法者承认，自己是在“能动”、“脱离法律的规定”。诸如美国长期的关于宪法问题的富有争议的司法裁决（不同案情做出相同判决），46中国王海、许霆等案件的前后不一的判决（详情见本文第六部分），及更为广泛的如中国的一审和二审、二审和再审、国外各级诉审的差异判决，均可作为说明；其中，几乎没有法官会说，自己没有“依法判决”，而查阅其判决书等亦可得到同样答案。47于是，一般而言，社会普遍地容易认为：哪个司法判决是正确的，或错误的，此为关键；而应否“超越法律”并非关键，甚至不是问题。这种判断也因此支撑着关于“司法总是努力坚持法条主义”的信念。尽管，社会又总会意识到，“每个”自我宣称严格司法的司法裁判背后，也许甚至极可能包含了不同甚至对立的某种“非法律”的动机。我认为，就贯穿“保守”精神的法条主义容易为人所信奉的问题而言，后一原因-即“法律