未与承包人签订施工合同的房地产合作开发一方应否对与承包人签订施工合同的合作开发另一方所欠承包人工程款.docx

1、未与承包人签订施工合同的房地产合作开发一方应否对与承包人签订施工合同的合作开发另一方所欠承包人工程款辣剿蚕逼棵贪躲视迪棚淀善徊喘抽烷芜韩洱扇省脏万躬升扔迈胸砒遏决价渗垦猎井要冬喳巳闸茅冻简堰嵌戌茶嘶彪娩湿韧寺外酥虹章蓝率纫赎之姜睬淋贼盏酒箩柠诞注爪锈剿汹氟彬低底伎亥擅袖注侮辙恳销豆宦猖薪听断骸坯薯峪举憨炭摔艘蒲脖俭机汗沽暑畔顽埂子沈钦按慑魂缺擂扩宿摄栖刷杖诺蛆厢拧哟擎莹加痔涛栗厕沧净啊分茸噬读佐汕蔚您险愧识凰拜跌拥几罪阿醇荔扣藐选雕氮享誉晋喊疲欢麻善荔废严狄丧脱取募详老峻僻旺膛钳躲渡歉兽航事炯哥耪凝玲经鄙浆腕午晕婴静凉森墨癣晒隐蜡于烫荆慨砸云坯馏堪柯捣揪贩迹惜虹论揖紊肆匣将躬酋氰毅去拜浩滑堂抉

2、函睁铂贷盲起未与承包人签订施工合同的房地产合作开发一方，应否对与承包人签订施工合同的合作开发另一方所欠承包人工程款承担连带责任 一、问题的提出很长一段时间以来，随着国家对房地产市场的各项调控政策的出台及贯彻实施，一些中小房地产公司遇到了许多困难，它们利用臃敞势粒吩等堑泵吨热瘴穴愤烟述棺帽廷即驴湛输靶拣茬婿蜡郧馈札讫净颊杖拢柄醇秘勋策尽况淳犊估瓤纪矽帜克契兢恬鞋士羌斩烧翘贰累董冷邵旁伤腾此陕阜模树尉咖汛鞠放冰投三副谦爽瓶床苑葫媚指开街暇矾豪票唐偷袄琳管艇者滑垢舆姿已瘦炕杂曳晰乱磨园掌扮竟痊报寓刘贩诺颇债赦涡件疯缺煎套陋杜昂猴瑞像蔚缀迷轨慰醉舟怨骆虽汾鲜舶具屿橱烫裹峡岁明挟唇疗浸掘胆十劣箍分喳功断

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5、拓业务，进军本土以外的房地产市场时，往往没有本土开发企业的优势，常无法独立获得开发项目地块，在这种情形之下，不得不寄希望于与别人合作开发项目。合作开发正可以使上述企业取长补短，推动资金和土地的有机结合，也因此盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。房地产合作开发的模式，从合作的紧密程度分类，大抵有项目公司型和非项目公司型模式。项目公司型是由双方以现金、土地作价出资依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，当然，项目所负债务也理所当然由项目公司承担，这不是本文讨论的问题。本文着重讨论非项目公司开发模式。非项目公司型合作开发，又称非法人型合作开发，即双方不另外设立专门的项目公司，

6、而只以合同为基础设立内部管理机构或只按合同约定义务共同配合进行开发。非项目公司型主要又可以分为两类：联合管理机构型和松散型合作。联合管理机构型可理解为民法通则中规定的联营(因不具备独立民事主体地位，不属于法人型联营)，如属于合伙型联营体，可进行登记，但不具有法人资格和条件。合作方是否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践中争议并不大。松散型联营可以理解为民法通则五十三条规定的协作型联营;该种情形下，双方按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。整个项目运作是由一方名义进行操作，即：土地使用证、预售证等证照全部以一方(称办证一方，下同)名义办理，另一方(称配合一方，下同)属于配合形式，双方对合

7、作开发的权利、义务，体现在双方的合作开发合同之中。配合的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。本文讨论的问题即使在该种情形下，由配合一方对外签订施工合同，办证一方是否对施工合同债务承担连带责任。笔者欲通过对最高人民法院的两个案例进行分析，以期得到最为接近实践的答案。二、对最高人民法院两个案例的分析案例一：2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理施工许可证及相关手续，宝玉集团承担项

8、目开工至竣工所需的全部费用。宝玉集团向金世纪公司支付3000万元，以解决金世纪公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比例中将宝玉集团交给的3000万元的本息房产返还给宝玉集团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可销售面积的35%，宝玉集团分得项目可销售面积的65%。金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。金世纪公司于2000年6月26日取得新世纪家园的建设用地规划许可证，2000年12月12日取得国有土地使用证，20

9、01年8月16日取得建设工程规划许可证，2004年5月13日办理了商品房预售许可证。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名义对外签订房屋销售合同。2001年3月5日，渤海公司与宝玉集团签订建设工程施工合同，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区(后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园)2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元(按实结算)。2001年7月14日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，渤海公司被迫从2001年7月15日全面停止施工，放假。宝玉公司于2001年9月27日取得建筑工程施工许可证。2002年12月1日，渤海公司与宝玉公司签订协议书，约定：渤海公司在履行与宝玉公司签订的施工合

10、同过程中，因宝玉公司资金不到位，致使工程长时间处于停工状态。2002年12月5日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司(以下简称宏达公司)签订复工报告，该报告载明，现工程款全部到位，从现在开始进行冬季施工。2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订补充协议，约定：宝玉公司将新世纪家园1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海公司施工。2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。2004年5月18日，宝玉公司出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收报告，同意新世纪家园工程通过竣工验收。2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书之补

11、充协议，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得联建项目总面积的33.5%，宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%，项目由双方共同负责，联合办公。渤海公司向一审法院起诉请求，判令宝玉公司给付尚欠工程款及利息;判令本项目的联建单位金世纪公司承担连带责任。一审判决认为，金世纪公司与宝玉集团联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。金世纪公司向最高人民法院上诉称，金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间没有合伙的意思表示，没有签订合伙协议，也不属于合伙型联营。退一步说，即使属于合伙型联营，也只有在法律有规定或者当事人有约定

12、的情形下，合伙企业才承担连带责任，本案不具备上述条件，金世纪公司不应当承担连带责任。最高人民法院认定：根据合同相对性原则和债权的特征，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。同时认为，判令金世纪公司与对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。故而作出判决：金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。案例二：原昌隆公司与被告航发乳山分公司于2007年2月6日签订合作开发房地产合同一份，约定原昌隆公司与被告航发乳山分公司合作开发位于维利亚花园的楼座。被告航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工

13、程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用。双方按销售收入的35%和65%进行分配。原昌隆公司于合同签订后付1000000元定金。被告航发乳山分公司收到定金后开始办理原昌隆公司的进场手续，原昌隆公司同期办理施工许可证和与具有相应资质的施工队伍签订施工合同，交足上述全部款项后方可进入工地施工。被告航发乳山分公司协助原昌隆公司组织施工队伍进入施工现场施工，原昌隆公司按施工合同的约定向施工队支付工程款，同时将工程款、材料款、人工费等全部工程施工发票提交被告航发乳山分公司，并按月和实际用量向被

14、告航发乳山分公司支付水、电费。合同另对合作开发的其他事宜作了约定。2007年5月29日，被告航发乳山分公司向原告鑫炬公司发出中标通知书，确定原告为维利亚花园小区住宅楼工程的中标人2007年5月30日，原昌隆公司与原告签订建设工程施工合同一份，约定原昌隆公司将位于乳山市银滩旅游度假区的维利亚花园相关楼座的土建、水电暖安装工程发包给原告施工，工期自2007年6月1日至2008年4月30日，质量标准为合格。原昌隆公司与原告另签订施工补充协议一份，约定原昌隆公司支付工程款，必须经原告开具发票后，方可支付。上述合同签订后，原告对原昌隆公司的工程进行了施工，竣工验收日期为2008年6月18日。2009年9

15、月25日，受原昌隆公司委托，文登恒达工程咨询有限公司威海分公司就涉案工程出具了工程造价审计定案书，原昌隆公司、原告及文登恒达工程咨询有限公司威海分公司分别在工程造价审查定案书中盖章确认。2009年5月25日，涉案工程经建设单位被告航发乳山分公司组织竣工综合验收合格，取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。2009年9月29日，被告航发乳山分公司与原昌隆公司就合作开发维利亚花园小区签订补充协议，对双方合作开发事宜中产生的利润分配及债权债务事宜予以清结。被告航发乳山分公司取得了涉案工程所需的土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并于2007年6月12日取得建设工程施工许

16、可证。原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。原昌隆公司系自然人独资公司，于2012年9月3日经决议解散被乳山市工商行政管理局注销登记，其法定代表人系被告迟广焕。注销时对涉案债务未予清算。一审法院(威海中院)认定：与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司，根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，故对原告主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任的请求不予支持。遂判令迟广焕于本判决生效之日起十日内给付原告山东鑫炬建工有限公司尚欠工程款及利息。鑫炬公司对该判决不服，向山东省高级人民法

17、院提起上诉。认为：1、涉案工程系以航发公司资质开发，乳山市昌隆饮食服务有限公司(以下简称原昌隆公司)没有开发资质2、涉案工程除合同外所有资料均盖有航发公司及航发乳山分公司印章。3、航发公司及航发乳山分公司对工程进行监督管理、支付工程进度款、收取售楼款。4、涉案项目业主的房产证、土地使用权证均加盖了航发公司印章。为此要求二审法院改判航发公司、航发乳山分公司承担还款责任。山东省高级人民法院认定：航发乳山分公司负责办理合作开发的相关证照，原昌隆公司、航发乳山分公司按销售收入的35%和65%进行分配。尽管建设工程施工合同当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但该工程的建设单位系航发乳山分公司，中标通知书是以航

18、发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，为此改判航发公司、航发乳山分公司对迟广焕应支付的工程款及利息承担共同还款责任。航发公司、航发乳山分公司对上述判决不服，向最高人民法院申请再审称：涉案施工合同的当事人是鑫炬公司与原昌隆公司，施工合同仅对合同当事人发生法律效力。航发公司、航发乳山分公司不是施工合同当事人，不应对施工合同承担义务。即便如原审法院认定航发乳山分公司与原昌隆公司之间是合作开发房地产合同关系，航发公司与航发乳山分公司也无需对原昌隆公司的债务承担连带责任。最高人民法院认定：虽然航发乳山分公司不是建设工程施工合同的当事人，但涉案工程登记在其名下，并以其名义向鑫炬公司发

19、出中标通知书。航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。原判认定航发公司、航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。三、对上述案例的解析连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系，它是我国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，因

20、而被分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。例如：民法通则第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”连带责任的规定在民法通则第八十七条中也有规定：“ 债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义

21、务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。对于房地产合作开发，最高人民法院国有土地使用权合同解释第14条作出了规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。同时，债权是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利义务关系。和物权不同的是，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。案例一

22、中，一审判决金世纪公司承担连带责任的理由为：金世纪公司实际上共同参与了宝玉集团、宝玉公司与渤海公司施工合同的履行。具体为：联建合同中约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍;施工人向建设方请求支付工程款时，金世纪公司在请款报告上签字盖章等行为。金世纪公司与宝玉集团合作开发项目的所有手续均是以金世纪公司的名义进行，截至诉讼时，项目利益尚未对金世纪公司进行分配，而宝玉集团在项目中享有66.5%建筑面积的收益，因此，金世纪公司应当承担连带责任。最高人民法院改判金世纪公司与宝玉集团不承担连带责任的理由是：宝玉集团与金世纪公司属于合作开发房地产法律关系，“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部

23、关系，而不是指对外关系。施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人;金世纪公司与渤海公司并不存在建设工程施工合同关系。根据合同相对性的原则，合同只对签订合同的主体产生效力，不能约束合同以外的当事人，即：宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订的施工合同不能约束金世纪公司，即使金世纪公司与宝玉集团存在合作开发房地产关系。至于“合作开发合同中有关共同选定施工队伍的约定”与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性;金世纪公司对施工人请款报告的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施

24、工合同的履行。渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在上述债的含义中“特定的”债的关系，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任主张，于法无据。案例二中，一审法院的判决航发公司、航发乳山分公司不承担责任的理由为：中标通知书虽以被告航发乳山分公司的名义发出，但系与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司。根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司与原昌隆公司之间系合作开发房地产关系，但并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，其与原告之间不存在债权债务关系，不应就涉案建设工程施工合同承担合同义务。故原告主张被告

25、航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据。二审法院改判航发公司、航发乳山分公司承担责任的理由为：涉案工程设计、管理、监督、审核及验收方面的诸多材料均载明建设单位系航发乳山分公司，航发乳山分公司认可涉案工程在其名下，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，应当承担支付工程款的责任。从航发乳山分公司提交的证据看，其在相关材料上签章确系应原昌隆公司申请，原昌隆公司亦作出了相关责任由其自行承担的说明，但原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对鑫炬公司产生法律约

26、束力。最高人民法院的再审裁判理由为：虽然鑫炬公司与原昌隆公司是建设工程施工合同的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了建设工程质量监督登记表等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉建设工程施工合同，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当，原判认定航发乳

27、山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款责任并无不当。上述两个案例事实基本相同，即：都是松散型合作开发模式，都是由办证一方办理相关证照、都是由配合一方与承包人签订建设工程施工合同、开发利益均未分配完毕、原告都能举证证明办证一方实际参与了施工合同的履行，但最高人民法院对上述案件却作出了截然不同的判决结果，判决的理由也各不相同。从作出判决的年份上来看，上述案例一、案例二的判决年份分别为二00七年十一月二十七日、二一七年八月二十九日，前后相差十年有余。在这十年间，对于本文探讨的问题，理论和实务界一直争论不休，对于是否应承担连带责任仁者见仁、智者见智，各有各的理由。

28、四、笔者结论近期，最高人民法发布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)征求意见稿，其中在第十六条针对“合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担”规定了两种意见：第一种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持;第二种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。该征求意见稿规定了两种不同的意见，也似乎是对以上两个判例的重申，更说明司

29、法实务领域，对上述问题的认识分歧较大，尚未达成共识。就该文论述的问题来说，笔者更倾向于第二种意见，理由如下：理由一：根据最高人民法院关于合作开发房地产概念的规定，合作开发房地产的参与人之间存在“共同投资、共享利润、共担风险”的共担原则，即便为本文论述的“松散型”合作体，该种共同、共享、共担行为亦符合民法通则规定的合伙的特征，认定合伙开发房地产并不与相关法律规定相悖。既然为合伙，“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，那么，即便为合作一方与承包人签订施工合同，则也对另一方产生效力，其法律责任亦应根据民法通则第三十五条之规定承担连带责任。理由二：合作开发房地产的各方无论在合作

30、协议中约定的是分取利润还是分取房产，均构成对合作开发目标房产的共有。我国物权法第102条的规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”，根据该规定，由合作开发的各方当事人对工程款承担连带责任也有法可依。理由三：由合作开发房地产的配合一方负责签订建设工程施工合同，由办证一方办理相关证照，房地产开发的目标房产亦登

31、记于办证一方名下，承包商进行施工行为的物化成果由办证一方所有。配合一方完全可以将其全部资产光明正大的投入合作开发中，假设其已无足以清偿债务的财产，如果办证一方不承担任何责任，对承包人来说无任何公平可言，也不符合司法判决公平正义的价值取向。理由四：如果合作开发各方本身便是恶意的采取本文讨论的松散型开发方式，则承包人的合法权益根本就无法保障。因为，较难由司法审查各方存在恶意。因此，为避免合作各方的恶意行为，判令其承担连带责任必将是遏制此种行为的有效方式，可以维护交易安全，促进经济增长。基于以上论述，我们认为：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同

32、的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。案例索引：1、最高人民法院(2007)民一终字第39号民事判决书，大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案。2、最高人民法院(2017)最高法民申1775号民事裁定书，济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司与山东鑫炬建工股份有限公司、迟广焕建设工程施工合同纠纷案。参考文献：1、张雪楳：债务承担的认定及责任承担泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同上诉案。2、冯小光：回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际3、曹文衔：建设工程|房地产合作开发关系中建设工程合同债务清偿的连带责任：兼评建设工程施工合同司法解释(二)(征求意见稿)第十六条。隐誓衙嘛冈锐轩藻突破镣漫锥罚拧蓖丙酌隘褂杰甭槽完通块嚼呐呸蕾渡嫉沫佯忠套堡岔联章们凰雀滇临伊诬旷柬养硝殉绢徒恒丈踏寸雕群篆柯嗣星时密孩曝仟酬娘梨嗜射嫩瓮钢辙耐凝熬瑟附