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1、规范说视野下法律要件分类研究规范说视野下法律要件分类研究李浩，南京师范大学教授。摘要 民诉法解释第 91 条原则上采用法律要件分类说， 尤其是罗森贝克的规范说分配证明责任，而规范说是建立在 对民法典中法律规范进行分类基础之上的。为了更为合理地 分配证明责任，可在第 91 条规定的分类中增加排除权利的 基本事实。考虑到法律所具有的裁判规范的属性，今后在制 定或修改民商事法律时，宜更多地关注证明责任的分配问 题，采用原则与例外的立法技术，将法律要件区分为权利发 生要件和权利妨碍要件。关键词 证明责任分配 规范说 法律要件 立法改进一、问题的提出随着对证明责任制度研 究的不断深人，我国理论界和司法实

2、务部门越来越清晰地认 识到民事诉讼中证明责任的分配，本质上是一个法官在诉讼 中适用法律的问题，尤其是对实体法进行适用的问题。这不仅表现在我国各种民事诉讼法学教材、证据法教材在把法律务中，我国法院也采用法律要件分类说分配证明责任。早在2001年12月 21日发布的关于民事诉讼证据的若干规定讼、合同纠纷、劳动争议的证明责任分配作出过规定，对于合同纠纷，是从合同的订立和生效，合同的变更、解除、终认为真正体现了用法律要件分类说的内容对证明责任进行 分配。32012年 8月 31日，立法机关对我国民事诉讼法进行了修订， 2015年2月 4日最高人民法院针对修订后的民事诉讼法发布了民诉法解释 ，在该司法解

3、释第 4部分专门就证据问题作出了规定。 与民事证据规定 不同，民诉法解释不再采用针对侵权诉讼、合同纠纷、劳动争 议分别规定证明责任的作法，而是针对全部民商事纠纷，设 定一个统一的证明责任分配规则。 4民诉法解释第 90条从证明行为和证明结果两个方面规定了当事人对所提出 的诉讼请求所依据的事实或反驳诉讼请求所依据的事实应 当承担的责任。 5第 91 条进一步规定了法院确定举证证 明责任承担的原则。由于第 91 条是从法律关系的存在、变 更或消灭、妨害来对与之相关的基本事实的证明责任承担作 出规定的，所以该项原则实际上是采用了法律要件分类说来 确立分配证明责任的一般规则。 6 民诉法解释的起 草者

4、也明确表示第 91 条的理论依据是法律要件分类说，主 要是德国学者罗森贝克提出的规范说。 7罗森贝克是在其成名作证明责任论一书中系统阐述证明责任及其分配的 理论。罗氏的理论之所以被称为规范说，是由于在他看来， 证明责任的分配，归根结底取决于客观的法规范，正是根据法规范规定的不同要件，法官才能对当事人权利争议作出裁 判。8同时他认为，证明责任的承担，应当由立法者来规 定，或者说应当根据立法者颁布的法律来确定，而不是在诉 讼中由法官来决定。他认为尽管在确定证明责任承担时，没 有比公正性更高的指路明灯，但应当根据立法者对公正性的 理解和判断来规定证明责任，而不是由法官根据其对公正性 的理解来分配证明

5、责任。因为“如果法官想将具体的诉讼之 船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻 船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁 量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每种法安定性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均 有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律 任分配的理论是建立在对德国民法典和民事诉讼法典（尤其 是民法典）法律条文的逻辑结构、法律条文之间的相互关系 的分析、整理、归纳的基础上的。在构建这一理论时，他采 取了类型化的方法，依据法律规范的不同功能、属性，将它 们分成不同的类型。对法律规范进

6、行分类对规范说的构建是 如此的重要，以至于可以说 ，没有这些分类就不会有规范 说存在。我国采用规范说确定证明责任分配的原则，同样面 临着对法律规范进行分类的问题，将法律规范分成几种类 型？民诉法解释第 91 条的分类是否存在改进的空间？ 尤其是如何面对和克服规范说适用中存在的困难？这是本 文的问题意识，也是本文重点探讨的问题。、四分法还是三分法用法律要件分类说来构筑分配证明责 任的规则，如何来设定、划分法律要件便成为基础性、前提性问题，亦即“正确分配确认责任和证明责任的第一个和唯分类看，既有将法律要件划分为 4 个不同种类的，也有把法 律要件区分为 3 个类别的。（一）四分法罗森贝克等学者把

7、法律规范区分为以下 4 种类别，并将它们分别对应于不同的 法律要件。 1.权利发生规范。该类规范的功能在于揭示引起权利发生所需要的必要条件，当该规范规定的要件事实存在 之时，11一定的权利或法律关系就随之产生。这类规范 在性质上被定性为基本规范、请求权规范、主要规范或通常规范。12这类规范在法律中大量存在，立法者通过一个 规范。该类规范的作用在于阻止权利产生，当该类规范规定 的要件出现时， 即使存在权利发生的要件， 权利也不能产生。在罗森贝克看来，权利妨碍规范从一开始就阻止权利形成规 范效力产生，将权利的发生毁坏在萌芽状态，最终使权利无 法产生。13换言之，只有当权利发生规范规定的要件存 在，

8、同时又不存在权利妨碍规范规定的要件时，权利才会发生。 3.权利消灭规范。指权利发生之后，能将已经存在的权利予以消灭，使之不复存在的规范。这类规范在合同法领域 最为明显，如规定合同债务的履行、提存、免除、合同的解权利延除等规范。 4.权利排除规范。又称“权利受制规范”缓规范”，14这类规范的功能在于，在权利发生之后，权 权利排除规范与权利消灭规范不同，权利消灭规范的功能是 消灭权利，使已经发生的权利重新归于消灭，而权利排除规 范则不具有消灭权利的功能，它们只是对原告请求权的实现 发生一时的阻碍作用，一旦权利排除规范规定的事由不复存 在，权利人依然可以向义务人主张权利。如在被告行使不安 抗辩权后，

9、原告提供了担保，或者经营状况明显好转了，依 然可以要求被告先履行付款义务。在此意义上，用权利延缓 规范更为确切，因为权利并没有被真正排除，而是被推迟实 现了。 即使是诉讼时效这样的规范， 根据民法总则 第 192条、第 193 条的规定， 诉讼时效届满， 也仅引起抗辩权发生， 并不会引起民事权利本身消灭。这 4 类规范，又分为相互对 立的 2 大类，一类是权利发生规范，被在诉讼中主张权利的方当事人作为请求权的基础，由主张权利或法律关系存在 的一方当事人对该类规范规定的要件事实承担证明责任；另大类包括其余三种规范，由否认权利或法律关系存在的对 方当事人对这些规范中的要件事实承担证明责任。 16（

10、二）三分法所谓三分法， 是指把法律规范划分为 3 种不同的类型， 并依据这 3 类规范形成两种不同的要件。日本学者关于证明 责任的分配规则，采用的也是法律要件分类说。尽管日本证 明责任的理论深受德国学者的影响和启发，但笔者注意到， 日本学者一般是把法律要件分为 3 大类：权利发生要件、权 利障碍要件、权利消灭要件，无论是在兼子一、竹下守夫所 撰写的民事诉讼法教科书中，还是在三月章、新堂幸司写的 教科书中，都是将法律要件分为上述 3 类。如新堂幸司教授 认为各方当事人对权利根据规定的要件事实承担证明责任， 对于妨碍法律效果发生的要件事实（如合同存在要素错误、 虚假表示等无效原因的事实） ，由对合

11、同生效存在争议者承 担证明责任；主张权利消灭的当事人则应对消灭权利的要件 事实（债务的偿还、 解除、 消灭时效的援引） 承担证明责任。17据高桥宏志教授的解释， 日本学者之所以采用三分法，是由于把权利排除规范视同为权利消灭规范，也就是在三分 应当认为，尽管采用三要件的分类方法，在证明责任承担上 与四要件并无二致，分配的结果在实质上是相同的，但四要 件是一种更为精细化的分类方法，也是一种更有解释力的分 类方法。 毕竟，像合同法中先履行抗辩权、 同时履行抗辩权、 不安抗辩权规范，担保法中的先诉抗辩权规范，既不宜归入 权利妨碍规范，又不宜归入权利消灭规范。 （三）我国的分 类我国学者对民事实体法规范

12、分类的认识不尽一致，有采用 四分法的，即把实体法规范分为权利发生规范、权利妨碍规 范、权利消灭规范和权利排除规范的。 19也有采用三分的，即“相应的分配举证责任的原则是： 主张权利产生的人， 应当对权利产生的要件事实加以证明；主张权利妨碍的人， 应当对权利妨碍的事实加以证明；主张权利消灭的人，应当 对权利消灭的事实加以证明。 ” 20也有在肯定规范说的重要理论和实践价值的同时，未对实体法规范进行分类，便直 接根据证据规定的相关条款，对我国民事诉讼中应当如 何分配证明责任进行阐述的。 21民诉法解释第 91 条 规定的法律要件究竟是 4类还是 3 类，可以作两种解释。如果把变更与消灭看成不同的要

13、件，那就是 4 类，即产生权利 的要件、变更权利的要件、消灭权利的要件与妨害权利产生 的要件。而如果把变更、消灭看成是同一性质的要件，则是 分为 3 类。变更与消灭都意味着对已发生的法律关系的改变， 变更可以解释为法律关系的部分消灭，而部分消灭也可以解 释为法律关系的变更，如合同成立后，债务人部分履行了合 同义务，既导致原来合同约定的权利义务关系的部分消灭， 也致使原有的合同关系发生了变更。从这个意义上说，把变 更与消灭归为同一类型也是可以成立的。值得注意的是，无 论是把第 91 条规定的要件解释为四要件还是三要件，均不 包括罗森贝克等德国学者提倡的四要件中的权利排除要件。而正如上文分析所言，

14、权利排除要件在特征上与权利消灭要 件有明显区别，尤其是这一要件与民法中的抗辩权有密切关 系，将它单独作为一类是有充分理由的，也是对法律规范更 为科学、合理的分类。如果把权利排除规范并入权利消灭规 范，会带来理解上的困惑，因为在权利排除规范规定的要件 事实存在时，对方当事人主张的权利并不会因此而消灭。最 高人民法院正在起草关于民事诉讼证据制度的新的司法解 释，22在新的司法解释中，可以考虑把排除权利的要件 单独作为一类规定。在这里输入你的内容，注意不要用退格键把所有文字删除， 请保留一个字符或者用鼠标选取后直接输入，防止格式错 乱。三、关于权利妨碍要件在四分法中，权利发生要件与权 利消灭要件的区

15、分是一目了然的， 两者界限清晰， 泾渭分明。时间发生的先后致使它们既不会被混淆，也不会受到质疑。因为权利总是先发生，然后才有可能消灭，这完全符合人们 的常识。在诉讼中，一方当事人主张权利已发生，另一方当 事人若一方面承认对方的主张，另一方面又主张已发生的权 利又因为权利消灭要件事实的发生，重新归于消灭，当然要 由主张权利消灭的一方当事人对引起权利消灭的事实承担 证明责任。权利排除规范与权利发生规范在识别上也不存在 困难，因为权利的排除同样是建立在权利已经发生的基础之 上的，或者说只有在权利已经发生之后，才有可能和必要用权利排除规范与之对抗，使请求权不能发挥作用。但是，权 利妨碍要件与权利发生要

16、件之间的关系就不那么清晰、不那 么容易区分了。两者之所以难以区分， “其原因在于，在权 利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须已经存在，所以，人们可以说这两种规范的前提 就是说，从时间维度看，权利发生要件与权利妨碍要件是同 时存在的，例如在合同纠纷中，一方当事人根据已订立的合 同诉请对方履行合同义务，另一方当事人辩解说虽然当时是 签了合同，但订立合同之时自己处于无民事行为能力状态， 因而不具有相应的民事行为能力；或者辩解说自己当时处于 限制民事行为能力状态，合同的内容超出行为能力的范围事 后又未得到法定代理人的追认。此际，为什么不把当事人具 有民事行为能力作为权利发生的

17、要件，由主张权利发生的 方当事人承担证明责任，而把它作为权利妨碍的要件，由主 张权利未发生的一方承担证明责任，就无法从常理上加以解 释、说明了。正是存在时序上区分的困难，德国学者在研究 证明责任分配时，对像民事行为能力这样的要件，究竟应当 由主张权利发生的一方承担证明责任，还是应当由否认权利 发生的一方承担证明责任存在着争议。包括莱昂哈德在内的些学者认为主张权利存在的一方当事人应当对引起权利 发生的全部法律要件事实承担证明责任，而对方当事人则应对其主张的引起权利变更、消灭的全部要件事实承担证明责 任。这样的理论被称为全备说。 24罗森贝克在证明责任论一书中也用了相当的篇幅来反驳全备说，论证权利

18、妨 碍规范存在的合理性以及该规范对分配证明责任的意义。在 他看来，权利妨碍规范具有鲜明的特征，它不是与已经发生 的权利相对抗， 而是与将要形成的权利相对抗， 阻止其发生。只有在存在权利发生要件的事实，同时又不存在权利妨碍要 件的事实时， 权利才能够产生。 他在具体分析 德国民法典 中的一些权利妨碍规范后，提出“在几乎所有其他情况下， 权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的 关系来说明。 , 如果一旦具备规则规范的前提条件（此等 前提条件同时是与例外规范共有的） ，那么，法官必须适用这一规则。主张符合规则效果例外地未发生者，必须证明权 律行为中，当事人作出意思表示（单方法律行为）或

19、者意思 表示一致（双方法律行为） ，是权利发生要件 ,而欠缺行为能力则是权利妨碍要件。在买卖合同中，标的物存在瑕疵是权 利发生要件，买受人可以据此要求解除合同或减少价款，买 受人因重大过失未发现瑕疵是权利妨碍要件。而立法者之所 以未规定“意思表示一致 当事人具有行为能力 =法律行为产生效果”，而是采用“意思表示一致 =法律行为产生效果，但无民事行为能力时无效”这样的表述方式；未规定“标的物存在瑕疵 买受人未发现瑕疵无重大过错 =有权解除合同或减少价金”，而采用“标的物存在瑕疵 =有权解除合同或减少价金，但买受人因重大过失未发现瑕疵时解除合同或减少价 金权利不发生” 的表达方式， 正是出于分配证

20、明责任的考量。关于权利妨碍规范，有以下 3 点需要注意：首先，识别和判 断一个规范是否是权利妨碍规范，取决于是否由于该规范规 定的要件存在，原本会发生的权利因此而未能发生。按照这标准，那些权利发生后再与之对抗的规范就不能再归入权 利妨碍规范，如根据我国民法总则第 147 条至 151 条的 规定，基于重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事 法律行为，属于得撤销的行为，这些行为生效在前，可能被 当事人请求撤销在后，所以应当把这些规范定性为权利消灭 规范。当然，假如一个国家的民法典将上述情形规定为导致 民事法律行为无效的原因，那么这些规范就应当定性为权利 妨碍规范。 26其次，法律规范的上述分

21、类具有相对性，要根据诉讼中的具体情况确定其类别。例如，在原告依据已订立的合同要求被告履行合同义务的诉讼中，被告提出由于 于原告的权利主张而言，合同法关于撤销权的规定是权利消 灭规范，而就被告提出撤销合同的请求而言，关于撤销权的 规定又属于权利发生规范，就如同该当事人单独提起要求撤 销合同的诉讼时该规范的作用一样。再次，尽管人们在分析 权利妨碍规范是常常引用合同法的规定，但该规范也存 在于其他法律之中，例如在我国侵权责任法中也存在着 权利妨碍规范， 侵权责任法第 3 章关于“不承担责任或 者减轻责任的情形”的规定中第 27 条关于受害人故意的规 定，第 29条关于不可抗力的规定，第 30 条关于

22、正当防卫的 规定，第 31 条关于因自然原因引起紧急避险的规定。因为 根据上述规定，尽管受害人主张并证明自己受到损害，且损 害是由对方当事人的行为所致，但当与上述规范规定的要件 相符合的生活事实存在之时，受害人的损害赔偿请求权从 开始就不会发生。四、区分法律要件的困境及其消解如前所述，规范说是建立 在对本国民事实体法和民事诉讼法（尤其是民事实体法）文 本进行分析、解释的基础之上的，而各国的法律在规定同 项制度时，由于历史、文化、社会条件与社会环境的不同， 难免会存在这样或者那样的差异，法律的这种差异，会对法 律规范的分类产生显著的影响。因此难免会出现根据规范 说，在此国民法中可以毫无困难地被判

23、定为权利妨碍规范 的，在彼国民法中若按照法律文义的规定，则应当识别为权 利发生规范。若彼国民法在作出规定时已经考虑了这样规定 给证明责任的承担带来的影响，自然应当依据法律的规定确 定证明责任的承担，若立法者在作出这样规定时未意识到给 证明责任带来的影响，同时按照民法中的规定确定证明责任的承担，又是不公正、不合理的，恐怕就不能机械地依据规 范说分配证明责任。以下以民法中的民事行为能力、善意取 得、代位权为例加以说明。 （一） 关于民事行为能力我国 法总则第 6 章规定了“民事法律行为” ，其中第 3 节专门就民事法律行为的效力作出规定。该节第 1条（第 143 条）首先规定 ,具备下列条件的民事

24、法律行为有效： 1.行为人具有相应的民事行为能力； 2.意思表示真实； 3.不违反法律、行条规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效” 。按 照上述规定，究竟应当把行为人具有相应的民事行为能力作 为权利发生规范呢？还是应当把行为人不具有相应的民事 行为能力作为权利妨碍规范呢？似乎两种解释都能够成立。在我国的合同法第 2 章关于“合同的订立”的规定中， 同样也是首先强调了当事人订立合同，应当具有相应的民事 权利能力和民事行为能力，然后在第 3 章关于“合同效力” 的规定中，才把限制行为能力人订立的合同规定为经法定代 理人追认后有效。这样的规定，让人们更有理由认为当事人 具有相应的民事行为能力

25、，是合同有效的要件。同样是法律 行为，德国民法典的规定与我国存在显著的差异。 德国 民法典第 1 编第 3 章在规定“法律行为”时，立法者既未 对法律行为这一概念作出解释性规定，也未从正面规定具备 哪些条件法律行为才能产生当事人预期的法律效果，而是在第 1 节“行为能力” 的第一条 （104 条）规定“无行为能力” 对哪些人属于无行为能力人作出规定。接着在第 105 条规定意思表示的无效” ，把无行为能力人作出的意思表示和有 行为能力人在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示规定为无效。 28基于上述规定，罗森贝克认为在理由的。对法典一开始就从反面规定无行为能力人作出的意 思表示无效这一

26、不同寻常的安排，可以解释为立法者考虑到 证明责任的承担，才刻意在逻辑结构上作出上述安排的。法 律具有行为规范和裁判规范两重功能，行为规范用来指引、 规制当事人的行为，使人们在社会生活中能够在法律的引导从事各种行为，裁判规范则用于民事活动的当事人发生纠 纷诉讼到法院，法院作出裁判时的裁判依据。仅从行为规范 的视角看，把具有行为能力作为有效要件规定还是把不具备 行为能力作为无效情形规定是无所谓的，无非一个是从正面 规定一个是从反面规定，而且从正面规定能够更清晰、明白 地告诉人们某种权利的产生需要具备或满足哪些条件。但就 裁判规范而言，正面规定与反面规定在证明责任的承担上就 会截然不同。若是正面规定

27、，该规范便成为权利发生规范， 对是否存在民事行为能力出现争议时应当由主张法律行为 有效的一方当事人承担证明责任，而如果是从反面规定，该 规范就属于权利妨碍规范，应当由主张法律行为未生效的方承担证明责任。这不仅影响到诉讼中由哪一方当事人提出 主张和提供证据，而且在是否具有行为能力无法确定时，会 决定法官的裁判结果。从比较法的视角考察，无论是大陆法 系国家还是英美法系国家，都是把不具备相应的民事行为能 力作为权利妨碍要件来对待。 29（二）关于善意取得我国物权法中关于善意取得的规定可谓提供了这方面典型的 例证。物权法第 106 条规定：“无处分权人将不动产或者 动产转让给受让人的，所有权人有权追回

28、；除法律另有规定 外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有 权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律 规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让 人”。从上述规定看，法律是把受让人的善意作为从无处分 权人处取得物的所有权的必要条件，因而善意应当作为权利 发生要件。这里的善意是指受让人在受让之时不知道也不应 当知道出让人系对该财产无处分权之人。既然是权利发生要件，受让人在诉讼中就应当主张自己是善意，并且在对方当932 条也对善意取得作出规定，即“物即使不属于出让人， 受让人也可以因第 929 条的规定的让与成为所

29、有权人， 30但在其根据上述规定取得所有权的当时非处于善意的除 外。 , 受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。 ”同样是对善意取得作出规定， 但根据德国民法典的上述规定，受让人的善意并非是权 利发生要件，反倒是非善意成为权利妨碍要件。在德国学者 看来，立法者这样表述“原因并不在于拟定法律之人的语言 风格鉴赏力。毋宁说，使用把构成要件要素分为导致请求权 成立和阻碍请求权成立的表述方式，是要表达一种惯例和例 外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是，在什么前提下，请求权通常便已存在； 而阻却请求权所要表达的则是，立法者这样表述，显然同分配证明责任的考虑相关，即“从

30、 第 932 条第 1 款中可以看出，在有人对取得人的所有权提出 疑问时，取得人只需要证明根据第 929 条所为的让与行为， 而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所 有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。 ”32关于善意这一要件究竟应当作为权利发生要件还是应当作为权利妨碍要件，我国学者产生了严重的认识分歧和争106议。有主张按照法律规范的文义应当将其作为权利发生要件 由受让人证明其善意的， 33也有从立法论的角度对第条的规定提出批评，主张应当由所有权人对受让人存在恶意 明责任承担上带来的问题，主张通过推定来解决这一问题， 即应当作出受让人善意的推定，然后让原权利人就其

31、主张的 受让人存在恶意或者重大过失承担证明责任。 352016 年6月 22日，最高人民法院发布适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一） ，在该解释的第 15 条第 2款规定：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担 举证证明责任。 ”36这一规定虽然未必能完全消弭学者间 的争议，但至少统一了法院关于这一问题的裁判规则。关于代位权代位权是民法中债权人享有的一项权利。我国合同法第 73 条第 1 款对该项权利作出规定，即“因债 务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可 以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但 该债权专属于债务人自身的除外。 ”1999 年 12月

32、 19日，最高人民法院发布了关于适用中华人民共和国合同法若 干问题的解释（一） （简称合同法解释（一） ），合同法 解释（一）第 11 条进一步明确了提起代位权诉讼的条件， 将其规定为， 1.债权人对债务人的债权合法； 2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3.债务人的债权已到期； 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。若仅仅从上述规定看，债务人怠于行使到期债权应属于权利发生要 件，应当由主张代位权的债权人承担证明责任，但怠于行使 权利指的是一种消极状态，是有条件行使到期债权而不去主 张债权，在是否已经行使债权发生争议时，由主张已经行使 债权的次债务人承担证明责任显然更为合理。所以合同法 解释（一）第 13 条第 2款又专门规定 ,“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有