民事诉讼中庭前证据交换的实务指引.docx

1、民事诉讼中庭前证据交换的实务指引民事诉讼中庭前证据交换的实务指引民事诉讼中的庭前证据交换制度已小有传统，上世纪90年代全国经济审判工作座谈会纪要、关于民事经济审判方式改革问题的若干规定等文件中即有所提及。2002年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）对民事诉讼中的庭前证据交换作出了基本的规定，而2012年的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉法）首次以法律的形式提及“证据交换”，并与证据规定和2015年的最高人民法院关于适用的解释（以下简称民诉法解释）中的相关条文共同构成了我国当下的证据交换制度。民事诉讼中庭前证据交换的理论基础与实践意义，诸如确保公正、提升效率、促进

2、调解、保障权益等，不仅在司法改革与“案多人少”等背景下渐成共识，而且理论界与实务界已经有了相当程度的研究，本文不作赘述，亦不做比较法分析，而是主要介绍和交流在审判实务中对我国民事诉讼中的庭前证据交换的思考。鉴于“证据交换”本身所涵盖的范围较广，不完全等同于“民事诉讼中庭前证据交换”，但是为了行文方便，本文仍以“证据交换”一词作为“民事诉讼中庭前证据交换”的简称。一、证据交换的制度内容目前关于证据交换的规定相对简单，有些人民法院出台了内部规则以对证据交换作出相对具体的实操规范，但是在审判实务过程中，第一步仍是先回归法律和司法解释的规定去认识证据交换。1、证据交换的地位民诉法第一百三十三条第四项人

3、民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：(四)需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。民诉法解释第二百二十四条依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。可见，民诉法和民诉法解释统一将证据交换的地位确定为开庭前准备阶段（审理前准备）的工作。2、证据交换的启动证据规定第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。证据交换的启动分为两种情形：第一，当事人申请启动，人民法院是“可以”组织证据

4、交换；第二，对于证据较多或者复杂疑难的案件的情形，人民法院是“应当”组织证据交换。3、证据交换的时间证据规定第三十八条第一款交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。证据交换的时间分为“可以证据交换的期间”和“进行证据交换的时点”。根据证据规定第三十七条的规定，“可以证据交换的期间”位于答辩期届满后至开庭审理前的期间。另一方面，“进行证据交换的时点”系由当事人协商一致（并经人民法院许可）或人民法院指定的方式，在“可以证据交换的期间”内予以选择和确定。4、证据交换的主体证据规定第三十九条第一款证据交换应当在审判人员的主持下进行。5、证据交换的过程证据规定第三十九条

5、第二款在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。证据规定第四十条第一款当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。据此，证据交换的过程即对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷。如果当事人对所交换的证据提出反驳并提出新证据的，亦可以适用证据交换制度（一般以两次为限），但是亦需要遵守证据交换的规则。6、证据交换

6、的效果（1）证据交换的举证期限效果证据规定第三十八条第二款人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。第一，证据交换之日即举证期限届满之日，此是证据交换的基础性效果，亦是该制度的核心内容。第二，如果人民法院已经确定了证据交换日，则该日即是举证期限届满日。如果当事人在该日之前举证困难，可以向人民法院申请延期举证（延长举证期限），若人民法院准许延长举证期限，并确定所延长的时间，那么证据交换日则顺延至该时间。简言之，即用“举证届满日”去理解司法解释中的“证据交换日”。第三，证据交换与举证期限是联系最为密切的制度，“证据交换之日即举证

7、期限届满之日”的规则使得举证期限的效果可以当然适用于证据交换。（2）证据交换的庭前质证效果证据规定第四十七条第二款当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。审判人员在证据交换过程中，将当事人对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷，此即视为发表了质证意见。（3）证据交换的明确争点效果证据交换的作用和目的之一即在于明确争点，但是并非是证据交换所能够必然产生的客观效果，也不是对诉讼进程所必然产生的制度效果，其更多是或许是一种“希望”的结果。综上，法律和司法解释从证据交换的地位、启动、时间、主体、过程、效果六个方面对其进行了规定。从理论而言

8、，许多学者认为我国的证据交换源于国外的证据开示，而证据开示的两大内容为“各方当事人互相开示证据”与“未经法定程序予以开示交换的证据不得在法庭之上提出”，该两大内容对应了证据交换制度的庭前质证和举证期限届满两个效果。二、举证期限与证据交换实现庭前质证的效果并非为证据交换所独有，当前的诉讼规则使得人民法院亦可以不通过证据交换而组织当事人进行庭前质证。相比而言，“证据交换之日即为举证期限届满之日”则是证据交换制度的独特效果，证据规定也将“举证期限”和“证据交换”放在同一部分予以规定。换言之，证据交换与举证期限具有重要联系，而正因为当前的“以证据不失权为原则”的举证期限制度，造成了我国的证据交换并不完

9、全具有国外证据开示制度的效果。1、举证期限与证据交换均在答辩期届满后开始计算。相比于证据规定规定在受理案件时即确定举证期限，民诉法解释出于司法现实和社会情况等因素，将举证期限的确定时点规定为“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限”，而最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（以下简称民诉法解释理解与适用）认为“审理前准备阶段”是“答辩期届满后至开庭审理前的阶段”。2、举证期限的效果在于当事人应当在该期限内提交证据，否则将视为逾期举证。逾期举证可以分为“客观原因的逾期举证”和“主观原因的逾期举证”，并具有不同的处理方式，但是当前诉讼规则对待逾期举证的“总态度”是：当事人逾期提供证据

10、的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据，即便理由不成立，亦是“根据不同情形可以不予采纳”或“采纳该证据但是予以训诫、罚款”。民诉法解释理解与适用对逾期举证作如下的分析：“1、根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果；2、当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及基本事实的证明的，不失权但要训诫、罚款；3、对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，均不发生证据失权后果，人民法院均应当采纳但应当对当事人予以训诫；4、无论当事人逾期提供证据基于什么程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任”（参见民诉法解释理

11、解与适用第344-345页，人民法院出版社2015年3月版）。另外，逾期举证还存在两种特殊情形：（1）无论当事人系出于何种原因的逾期举证，如果对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期，此系体现当事人主义的诉讼处理。（2）根据证据规定，如果逾期提交的证据属于“新的证据”，亦可以作为“失权的例外”而予以采纳。据此，我国构建了一个“以证据不失权为原则，以证据失权为例外”的举证期限制度。至于如何认定“故意、重大过失、过失、基本事实”等的问题，可以交由人民法院在审判实务中予以具体分析。以“证据不失权为原则”所构建的“逾期举证规则”，导致了“举证期限”不具有强制性意义，在实务中往往造成了“证据不关

12、门”的情形，也衍生出了“庭前质证”和“庭后质证”两种实务操作。综上，举证时限制度在实质层面缺乏“证据失权”的强制性，造成了我国证据交换亦缺乏“证据失权”的强制性。即便证据交换之日为举证期限届满之日，未经证据交换的证据同样适用逾期举证规则而得以采纳。三、证据交换的实务思考基于上文所述，我国证据交换的规则设计与其制度初衷和理论渊源并不完全一致，实践中仍需立足于当前的规则立场去思考和应对审判实务中的问题。（一）证据交换的地位认知民诉法解释理解与适用指出：“需要区分审前程序与审理前准备程序，前者在形式与功能上具备了鲜明的完整性与独立性，但我国仍未明确完整的审前程序；而后者虽然在形式上具有独立性，但是功

13、能上并不具有独立性，其是为庭审程序服务的准备程序”。可见我国的证据交换是开庭前准备阶段（审理前准备）的工作内容，其不具有独立的程序地位，且并非能对诉讼结果具有决定性影响（参见民诉法解释理解与适用第585页，人民法院出版社2015年3月版）。有些人民法院通过在立案阶段设立带有强制性的“证据交换程序”以贯彻证据规定的规定，但是2015年的民诉法解释将证据交换视为辅助程序，证据规定中的“应当组织证据交换”不再具有强制性意义。从实务体会而言，适用证据交换不一定能提升诉讼效率与质量，不适用证据交换也未必有重大影响。毕竟证据交换仅仅是审前准备工作，考虑到我国的司法现实，并且基于“证据不失权原则”的逾期举证

14、规则，不必过多地参照比较法而强行赋予证据交换过多的“任务”。因此，由法官结合所承办案件的具体情况去选择是否启动证据交换，并自行负担证据交换的实施及后果（诸如诉讼效率或庭审质量是否确实得到提高），或许更符合效率与规则。（二）证据交换的适用范围证据交换的适用范围包括三个方面：1、什么证据可以适用证据交换；2、什么程序可以适用证据交换；3、什么案件可以适用证据交换。首先，有学者指出要限定证据交换的证据范围。一方面，出于公平与诚信等原因，可以借鉴英美法所要求的“具有关联性且不属于保密特权范围的证据才能进行证据开示”作为限定证据交换范围的规则。另一方面，相比于庭审程序，证据交换不具有相当的严肃性和规范性

15、，不利于对享有保密特权的证据进行质证，不应当对该类证据进行交换。但是，根据证据交换的地位，可以允许所有的证据都能进行证据交换。理由为：1、因为证据交换是庭前准备工作的内容，其仅有质证的功能而不具有认证的功能，证据是否具有关联性不应当由证据交换予以处理。2、民诉法第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。据此，享有保密特权的证据亦可以进行质证，只是不得公开质证，并且证据交换主要由各方当事人参加，一般不存在旁听群众，实际上或许有利于保密特权证据的质证工作。3、为保护证据的保密特权，并不是在证据交换的适用范围上予以限制，而是应当在证据交换的过程中予以严格控制，从而保障证据的证据资格与保密特权两种权益的相统一。4、若仅囿于保密特权（因涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密、社会公益等因素而享有不公开质证的权利）而不在证据交换时出示证据，则可能会直接进入逾期举证的处理而受有其他不利。