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1、国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析【内容摘要】当今社会，随着经济全球化程度的日益加深，国际贸易扮演了越来越重要的角色，其在数量上剧增，在性质上日益复杂，风险也随即增多。在国际货物买卖活动中，由于不可抗力导致合同无法正常履行的情形时有发生，此时，当事人往往会援引不可抗力条款作为免责事由。在联合国国际货物买卖合同公约中，不可抗力条款占有重要的地位，但是，由于没有采用任何一国国内法中既存的相应术语，而使用了一套独有的术语，导致本条款在适用时经常引起争议。本文针对这一问题，从不可抗力导致的障碍入手，分析此条款在国际货物买卖合同中的适用问题。【关 键 词】不可抗力；免责事由；障碍Abstract:No

2、wadays,with the deepening of economic globalization,international trade plays an increasingly important role,whose number increases dramatically and nature becomes complex,so the risk immediately increases.In the activities of international sale of goods,due to force majeure circumstances,the contra

3、ct cannot work at times,so the parties often invoke the force majeure clause as exemptions.In the United Nations Convention on the International Sale of Goods,the force majeure clause plays an important role.however, because of not using corresponding term of any States domestic law,the use of a set

4、 of unique terms often lead to controversial in the application of terms.Aiming at this problem,this article analyzes the clauses application in the international sale of goods beginning with the obstacles what the force majeure lead to.Key words: Force majeure；Exemption from duty；Impediment在国际货物贸易中

5、，买卖合同一旦成立，双方当事人就必须严格遵守，这是“契约严守”原则在合同法领域最鲜明的体现。然而,大多数国际货物买卖都并不能及时交货，在合同成立后买卖双方会有一定的准备时间，此时因为买卖双方分处两个不同的国家。“签约后，有时会因有关国家的政治、经济、军事、社会以及自然等因素，而出现某些双方当事人预料不到和无法预防的意外事故”。这些意外事件的发生严重的影响了合同当事人的履行能力，使合同履行变得十分艰难，甚至使合同履行成为根本不可能，从而会使买卖双方蒙受不同程度的损失，此时，负有债务的一方为了避免己方遭受更大的损失，往往会援引联合国国际货物销售合同公约（United Nations Convent

6、ion on Contracts for the International sales of Goods简称CISG）中的不可抗力条款作为免责事由，但是，联合国国际货物销售合同公约第79条的免责规定，并没有采用世界各国任何一国国内法的相应规定，但是在适用该免责条款时各国的学者、仲裁员和法官往往又借助各自国内法的概念来理解和阐述，因此，不同的国家之间关于这一免责条款的理解产生了较大的争议与分歧。为了保护交易安全，促进世界贸易进一步的发展，各国应在对不可抗力条款的适用上达成统一的认识。然而，由于法律制度的不同，各国对不可抗力的规定各不相同，例如，在不可抗力事件的判定问题上，该事件范畴的判定就尚未

7、达成一致共识，从而对当事人援引不可抗力条款造成了影响。这不是一个简单的问题，要解决这类问题需要从多方面入手，不仅要考虑不可抗力的概念，还要考虑定义之外的其它附随因素。本文针对不可抗力条款在国际货物买卖活动中适用时所遇到的问题，展开探讨，第一部分是不可抗力制度的概述，从不可抗力制度的渊源、含义以及法律规定来探寻不可抗力制度的形成历史以及其存在的价值与意义。同时对与不可抗力易混淆的其它免责事由进行介绍与比较，加深对不可抗力条款的认识。第二部分是国际货物买卖合同中的不可抗力条款，此部分着重论证不可抗力条款适用时所要注意的公约79条所规定的其它附带义务以及免责效果，例如，第四款的通知义务、第五款的免责

8、范围。第三部分是对国际货物买卖合同中不可抗力条款适用提出的新思路，着重考察构成不可抗力事件的判断标准，此处参照刑法判定犯罪构成的方法，将不可抗力事件的主观要件和客观要件结合起来考虑，即分析二者各自的判定标准，又联系起来考虑，阐述自己的观点。第四部分将在前三部分的论证基础上进行总结，明确这篇论文的写作目的，阐述国际货物买卖合同中不可抗力条款的研究价值以及今后的发展方向。1 不可抗力制度的构成不可抗力制度，从其产生到今天被广泛应用，一路走来，它见证了合同履行的发展历程：从一开始僵化严格的履行制度到后来的公平原则，再到今天的法定免责事由，体现出人类社会的进步，针对个案可以做出不同的判断。而“不可抗力

9、”本身作为法定免责事由，在合同法领域存续了很久，则说明了其价值与意义的所在。1.1 不可抗力制度的渊源不可抗力制度由来已久，经历了漫长的演变过程。“早在古巴比伦王国的苏美尔法典中就可见其雏形，近代的拿破仑法典首次对此作了明确规定。此后各国立法以及有关国际公约都相继对此作了规定。德国商法典第456条规定：“在货物受到损失时，铁路不能证明自己无过失而免除责任，但如果能证明是由于不可抗力造成时，可以免除责任。”日本商法第760、761条规定：“运送品因不可抗力而丢失或因不可抗力而不能达到合同规定的目的时，当事人可以终止或解除合同”。但是，也有一些国家并没有很快地采纳这一制度，例如英美古典合同法从契约

10、神圣和“契约严守”原则出发，不承认合同订立后发生的意外事故具有阻止合同履行的效力。1647年英国法院在判决中指出：“一个人应当履行由自己订立合同而承担的义务和费用，不管发生任何不可避免的事故（因为，对这些事故，他本来是可以在自己的合同中加以排除的）。因此，如果承诺修理房屋，则必须履行这一义务，即使房屋被大火或者敌人的炮弹焚毁”。后来，由于一系列加冕案的发生，英国产生了“合同落空”理论，其虽与不可抗力制度的规定不一样，但是承认了导致合同无法履行的意外事故的存在。1.2 不可抗力制度的含义不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能

11、预见、不能控制、不能避免并不能克服的。不可抗力制度的含义其实就是不可抗力定义外延的判定，虽然各国对此规定不同，但是，在哪些事件能构成不可抗力这一问题上，各国的意见还是比较统一的，在实践中，引起不可抗力事件的原因一般可以分为两种。一种是由于自然因素引起的，如火山喷发、泥石流、海啸、台风、沙尘暴、飓风、暴风雨等。另一种是由于社会因素所引起的，如工人罢工、发生战争、政府禁令、发生战争、国际航道封闭等。总的来说，只要一个事件本身符合不能预见、不能避免并不能克服三项条件，其就可以构成不可抗力。1.3 不可抗力制度的法律规定1.3.1 外国法与国内法的规定关于不可抗力制度的规定，散见于多国法律中，其中最为

12、典型的规定应数法国和中国。法国是大陆法系的代表国家，其承继了罗马法的相关制度规定。“自1804年法国民法典颁布以来，不可抗力的法律观念深植于法国的法律传统，少有争议。根据法国民法典第1147条的规定，当债务的不履行是由于不应该归责于债务人的外来原因时，除非债务人负有担保责任，否则，债务人对之不承担民事责任。第1148条则进一步明确规定，当债务人不履行债务系因不可抗力所造成时，其责任即可免除，亦即债务人不承担任何损害赔偿责任，若当事人无特别约定，不可抗力应同时具备三个条件：（1）不可抵御性：不可抗力须为人力所不可能抵御的事件；（2）不可预见性（3）外在性：构成不可抗力事件，还必须是债务人自身原因

13、之外的事件，即债务人没有过失。否则，债务人的责任不得免除”。我国关于不可抗力制度的规定出现的较晚，由于借鉴了后期发展而来的较为成熟的制度，我国的规定还是比较完善的。民法通则第107条规定：“因不可抗力不能履行合同的或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”从这三条可以看出，我国采用概括式的

14、方法给不可抗力下了定义，并没有对判定标准做任何提示，所以，这一问题还有待于研究、探讨。1.3.2 国际公约目前主要的国际公约是CISG，该公约1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过。于1988年1月1日正式生效。是当今国际货物买卖活动中运用最广泛的法律文件。CISG中的不可抗力条款是一种免责条款。在国际货物买卖合同中占有很重要的地位，国际间的贸易交流都靠它来平衡当事人之间的权益关系，其对于不可抗力条款的规定有别于现存的国内法，内容如下：(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或

15、克服它或它的后果。(2)如果当事人不履行义务是由他所雇用履行合同的全部或一部分的第三人不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：他按照上一款的规定应免除责任，假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务一方已经知道或理应知道此一障碍后一段时间内依然未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。(5)本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。1.4 不可抗力与其它易混淆免责事由之比较实践中，

16、由于不可抗力的构成要件与其它意外事件的构成要件部分相近或重合，往往导致与其他事件相混淆，影响事件的定性。1.4.1 不可抗力与艰难情势不可抗力与艰难情势在实践中经常被混淆，原因是二者有部分相同的构成条件，但其实二者是存在很大区别的。在国际贸易法上，不可抗力所指的是，由于不能预见、不能避免、不能控制的意外事件，导致合同履约不能。艰难情势是指，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变的情况。从二者概念看，导致艰难情势发生的原因只能是不可预见、不能控制的意外事件，至于是否可以克服则在所不论，由此可以看出，不可

17、抗力比艰难情势的适用规定更为严格。“不可抗力规则指的是，由于不能预见、不能避免、不能控制的意外事件，导致合同履行不能时，免除当事人责任的规则”。艰难情势规则是指在合同履行出现艰难情事的情况下，不利方当事人有权在合理的时间内，要求与对方当事人重新谈判的规则。在不可抗力规则的制度下，只要有不可抗力事件的发生，当事人单方就可以行使权利，在情况发生根本性的变化，使订约的基础得以丧失，双方当事人所追求的订约目的消失时，则可以解除合同，如果障碍的存续只是短暂的，其影响有限，则可以迟延履行合同。在艰难情势规则的制度下，如果事件的发生导致双方当事人的利益差距悬殊，那么处于劣势方的当事人就有权要求重新谈判。一般

18、情况下，不可抗力规则适用于因意外事件导致合同义务履行不可能，艰难情势规则适用于不利方当事人的履约变得艰难，而并非不可能的场合，不可抗力导致的后果是法定的，艰难情势的后果则需要双方当事人协商，重新拟定。1.4.2 不可抗力与意外事件意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的。不可抗力是指行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒的原因引起的。二者的区别是：首先，损害结果的发生原因不同。不可抗力造成的损害是因为外在的客观因素，造成损害而找不到具体的行为人，而意外事件所造成的损害是因为行为人自身行为所造成的。

19、其次，对损害预见的标准不同。两者都有不可预见性，但是有区别，这也是两者重要的区别。不可抗力着眼点在当事人的合同上，因此不可抗力强调在签订合同的时候对事件的发生不可预见。但是随着时间推移，当事人可能会预见到事件的发生，如暴雨导致的大洪水，天气预报是有可能预见到的。而意外事件着眼点在于行为人自身行为的损害性，行为人的行为肯定发生了危害后果，但是这个危害是行为人当时预见不到的，强调的时间性比较短，在事件发生的一定的期间内。最后，当事人对事件的意识心态不同。不可抗力是行为人没有办法抗拒损失的产生，所谓事件的不能控制、不能克服；而意外事件的发生是行为人根本不能认识到损害结果会发生，但并不需要事件本身所具

20、有难以避免、克服等因素。2 CISG中的不可抗力条款分析2.1 不可抗力事件范围关于不可抗力事件的范围，国际上一般采用概括式、列举式和综合式三种规定方法：概括式对不可抗力的范围只做笼统的规定，例如：不能预见、不能避免且不能克服的意外事故属于不可抗力事件。列举式是将不可抗力事件逐一列出，例如：天灾地祸：包括泥石流、火灾、沙尘暴、火山灰以及闪电等；战争：包括战争以及类似战争的情事、封锁以及禁运等；内乱：包括骚乱、内战、内乱以及革命等；政治、社会问题：包括政府命令、扣压、制裁以及罢工等。综合式是列举式与概括式的结合，在对经常发生的不可抗力事件列出的同时，加上概括性的兜底规定。目前，多数国家在进出口贸

21、易合同中一般都采纳综合式的方法来规定不可抗力事件的范围。CISG采取概括式的方法对不可抗力条款加以规定，具体内容前文已做介绍，此处不再赘述。2.2 不可抗力的通知义务公约第79条第4款规定：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务一方已经知道或理应知道此障碍后一段时间内依然未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任”。针对这一款的规定，不履行方应负有通知义务，这一点没有争议，但是这一义务是否属于法定的附随义务却存在很大争议。对于通知义务，学者的观点并不统一，主要可分为两种：一种观点认为此通知义务不是法定的，其取决于当事人的

22、个人素养。无论当事人通知与否都不受条款的约束，属于“不真正的义务”。另一种观点认为此通知义务属于法定附随义务，受不可抗力阻碍的一方当事人有义务履行它，如果没有及时的履行该义务，就要承担相应的法律责任。大致看来，这两种观点的分歧在于，通知义务属不属于必须履行的义务，违反之后要不要承担赔偿损失的责任。回到订立不可抗力条款的初衷来看待这个问题，不难发现，当事人援引不可抗力条款是为了免除自己因履行不能所承担的赔偿责任，防止己方遭受重大损失，那么，当意外事故发生之后，双方是不是就没有任何关系了呢？显然不是，作为一个利益的共同体，双方应该齐心协力将损失降到最低。当一方当事人受到不可抗力得阻碍时，应马上分析

23、自身情况，然后将信息及时通知对方，对方当事人则可以根据当时的紧急情况采取应急措施，这样既可以控制事态的进一步恶化又体现了受影响方的合作诚意。所以第二种观点是可取的。通过以上的分析可以认定通知义务属于附随义务，那么履行这一义务时又应注意哪些问题呢，首先，通知内容的范围是障碍及其对他履行义务的影响，即受影响的一方不仅要将障碍的本身通知对方，还要对自身所受影响的程度进行评价，是部分不能履行，还是全部不能履行等情况一并通知对方。其次，通知的时间必须是合理的，即“不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内”，且这里的通知采取到达主义，要为对方收到时才算完成。最后，如果不履行方没有适当的履行通

24、知义务，则应承担“对由于另一方未收到通知的而造成的损害”赔偿责任。此处损害赔偿的损失是指另一方因未收到通知而造成的额外损失，例如，准备接受货物的费用，而非不履行义务而造成损失。2.3 不可抗力的免责范围据第79条第五款的规定：“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利”可以看出，该条只排除免责方的损害赔偿责任，赋予了非违约方其它救济权利。如要求交付替代物、要求修理、减低价金和宣告合同无效。这些救济措施的规定在一定程度上保护了非违约方的利益，如果不给非违约方保留上述救济权利，则会导致不可抗力事件发生导致的不利后果全部由非违约方承担这一情况的出现，这很不公平。从另一个层面上来

25、看，双方之所以会缔结国际货物买卖合同是因为这一合同的履行能给双方带来利益，那么法律应该给双方留有选择的余地，由当事人来决定此合同是否应该继续履行。当然，也有人认为，这一规定并没有很好地保护违约方的责任，因为，如果在障碍消除之后，非违约方要求继续履行合同，而此时若继续履行将会使违约方遭受重大的损失，这样一来，就违背了当事人的免责初衷，导致结果不公平。在我看来，对于此类案件不能够一概而论，应该针对个案的特殊情况，由仲裁者或法官做出适当的裁决，平衡双方当事人的利益。2.4 不可抗力的免责期间根据79条第三款的规定：“本条所规定的免责对障碍存在的期间有效”，可以推出障碍只能在其存续期间内成为免责事由，

26、也就是说一个暂时性的障碍只能起到暂时的免责作用，一旦该障碍不存在，免责问题则另当别论。如果在障碍消失后，违约方仍不履行合同义务，那么相对方就有权要求采取一切救济手段。在这种情况下，障碍所充当的角色就是使违约方履行延迟而却无需承担责任的正当借口。与此相关的问题是，非违约方当事人是否必须接受违约方的迟延履行。这个问题可以用两个案例进行说明。案例一：甲方向乙方购买一批木材，由于泥石流导致运输路段受阻，货物延迟一周送到，在此案例中，障碍持续的时间较短，违约方中止履行的时间较短，不构成对合同的根本性违约的话，那么合同相对方没有宣告合同无效的基础，应当接受违约方的迟延履行，但可以采取除损害赔偿和宣告合同无

27、效以外的其他救济手段来维护自己的权益。案例二，卖方工厂因火灾而毁灭，无法如期交付合同项下的货物，两年后工厂重新修建，可以供货。在此案例中，由于障碍存续的时间太长，导致合同根本性违约，所以买方可以不接受卖方的迟延履行，而选择要回价款和宣告合同无效的救济手段。另一个问题是，暂时性的障碍能否构成永久性的免责。有时障碍虽然是暂时性的，但是会造成极端的后果，彻底改变客观履约环境，从而使当事人承担义务变得极不合理。例如，由卖方运送的一批货物在航海时遭遇了海啸，货物沉没海底，当海面恢复风平浪静时，卖方若要继续履行合同，则需要另准备一船货物，但是假设这批货物为特定物的话，那么卖方则需要进行打捞。这样看来，继续

28、履行合同会使卖方承受巨大的损失，极为不公平。因此，有学者提出，免责在障碍存续期内有效，并且，如果在障碍消失后情况发生重大改变致使令违约方当事人承担责任是十分不合理时，免责永久有效。这一观点正是解决此类问题的灵丹妙药，值得采纳。2.5 不可抗力的举证责任虽然对于不可抗力的举证责任，条款没有做详细的规定，但是根据“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务”这句话中的“他能证明”四个字，我们可以看出，当援引不可抗力条款作为法定免责事由时，应由援引方承担举证责任。这样的做法是合情合理的，首先，对于违约方来讲，既然主张自己无责任，那么就应该遵守“谁主张，谁举证”的原则。其次，只有主张方才

29、会积极地提供证据，这有利于案件的进一步调查。关于不可抗力的证明，需要专门机构出具材料。在我国，不可抗力的出证一般由中国国际贸易促进委员会出具；由对方提供时，则大多数由当地的商会或登记注册的公证机构出具。2.6 不可抗力免责的法律后果关于不可抗力的法律后果，每个国家都有不同的规定，大致可分为：迟延履行或解除合同。在实践活动中，迟延履行或解除合同也是最为普遍发生的两种法律后果，它们适用于不同的情况。2.6.1 合同解除合同解除是指在合同期限尚未界至或届满之前，一方当事人表示不履行合同或其履行不符合合同的规定，另一方当事人为避免损失或损失的扩大而终止合同的行为。合同的解除形式因为标准的不同而有不同的

30、划分方法，如按人数标准划分为单方解除与双方解除、按法律效力划分为约定解除与法定解除等。其中约定解除和法定解除在国际货物买卖活动中占有重要地位。此处，由于不可抗力事故导致的合同解除便属于法定解除。当事人享有法定解除权，法定解除权是指合同当事人在不可抗力发生后依据法律不必经过对方同意而可以单方解除合同的权利。“法律设置不可抗力下法定解除权制度的目的，是为了避免由于不可抗力的发生已使合同的履行成为不必要或不可能时”，受影响方可以基于不可抗力制度跳出必须履行合同的死胡同，调整个人利益。通常情况下，只有守约方才享有合同的解除权，但是在不可抗力下的法定解除权则另有规定。当不可抗力致使合同目的不能实现时，双

31、方当事人均享有解除权，并且，一旦合同目的完全落空时，双方可径直行使解约权解除合同。这样规定的目的是可以进一步保护受不可抗力影响的一方当事人的利益，减少不必要的经济损失。那么，不可抗力事件的发生是否必然会导致合同的解除呢，答案是否定的。判断不可抗力事件对案件的影响，应该从事件发生的时间和事件的本身性质两个角度来分析，不可抗力应该发生在合同生效之后，全部履行完毕之前。如果发生在合同签订前，当事人仍然愿意的情况下，那就表示当事人愿意承担不可抗力事件带来的后果；如果是发生在合同履行完毕之后，整个事件对合同不产生任何影响，自然也不会导致合同的解除。在国际货物买卖合同中，合同解除的适用情形是比较常见的，当

32、双方当事人签订合同时的目的因不可抗力事件而不可能实现时，当一方当事人若要继续履行合同将会遭受重大损失时，合同一般会被解除。但也有例外的情形，所以不可抗力免责的另外一种法律后果，迟延履行应运而生。2.6.2 合同迟延履行合同的迟延履行与合同解除的不同点在于，前者只是暂时推迟了合同履行的时间，而后者则导致合同的消灭。合同迟延履行的发生往往是由于障碍造成了合同履行的暂时受阻。待该情况消除之后，合同还有继续履行的可能。与合同解除的条件一样，并不是所有的不可抗力都当然的导致合同的迟延履行，只有在不可抗力发生法律效力时，才有可能出现这种情况，原因上文已经阐明，此处不再赘述。关于合同解除与合同迟延履行之间的关系，二者并不是对立的，一个案件在经历了迟延履行阶段后也有可能会走向合同解除。此时要具体分析不可抗力造成的障碍对案件的影响程度，即使障碍是暂时的，但如果导致合同根本性的履行不能或继续履行对一方极不公平时，这个合同往往就会被解除。并且，根据法律的规定，合同解除时，违约方不用承担损害赔偿的责任；迟延履行时，迟延履行方也不用承担迟延履行造成的损害赔偿责任。3 不可抗力条款适用之新思路关于免责事由的判定标准可以从公约中找到相应规定，即：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于