行政诉讼中规章的不予适用.docx

1、行政诉讼中规章的不予适用行政诉讼中规章的“不予适用”行政诉讼中规章的“不予适用”基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析 一、引言 行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和

2、地方性法规。 自从行政诉讼法将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位即它是否具有法的属性不断地被人质疑，直到20XX年立法法正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从行政诉讼法的立法本意看，行政诉讼法中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。 20XX年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府

3、规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。 二、第5号指导案例的解析 （一）基本案情、裁判理由及裁判要点 20XX年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照江苏盐业实施办法的规定办理工业盐

4、准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。20XX年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了盐业管理条例第20条、江苏盐业实施办法第23条、第32条第（2）项的规定，并根据江苏盐业实施办法第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般20XX第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐吨、粉盐吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了20XX苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚

5、决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了江苏盐业实施办法，但是未遵循立法法第79条关于法律效力等级的规定，未依照行政许可法和行政处罚法的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。 本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是： （1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准

6、运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。 上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。 （二）本案

7、判决思路 本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐吨、粉盐吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下： 1对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了行政诉讼法第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。 2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了江苏盐业实施办法，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才

8、能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。 3.经审查，法院认为：（1）盐业管理条例没有设定工业盐准运证，江苏盐业实施办法却设定了工业盐业准运证；（2）盐业管理条例对盐业公司之外的其他经营盐的批发业务没有设定行政处罚，江苏盐业实施办法却对该行为设定了行政处罚。 4.立法法第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定江苏盐业实施办法与行政许可法、行政处罚法和盐业管理条例相抵触。 5.因作为地方政府规章的江苏盐业实施办法与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销

9、。 本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的江苏盐业实施办法在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。 （三）现有法规范的整理 “参照规章”源于行政诉讼法的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下： 1.法律及司法解释1989年行政诉讼法第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直

10、辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。参照规章审查权20XX年关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权20XX年关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要（以下简称会议纪要）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权行政诉讼法第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，行政诉讼法第53条第1

11、款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。 2.答复、复函最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复（法行复字1993第5号）辽宁省人民政府发布的关于加强公路养路费征收稽查工作的通告第6条可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的中华人民共和国公路管理条例的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函（1996法行字第19号）你院赣高法行19

12、9610号关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院道路交通事故处理办法的规定。部门规章与行政法规最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复（20XX行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法

13、院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了行政诉讼法第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在行政诉讼法中找不到答案，立法法设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。 从若干解释和会议纪要看，参照规章

14、中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。 （四）本指导案例发布之前的案例 自1985年以来，最高人民法院在最高人民法院公报上陆续公布各类案例。“公报发布的案例，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律

15、和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，山西省人民政府关于保护厂长、经理依法执行职务的规定第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章

16、不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 参照国家工商行政管理局制定的工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为万元，没有达到行政处罚法中关于较大数额罚款的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因行政处罚法没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 “农业部发布的

17、动物检疫管理办法第5条规定：国家对动物检疫实行报检制度。动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。第18条规定：动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的动物检疫管理办法的上位法，未明确动物检疫管理办法是否有上位法依据。在最高人民法院公报上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明

18、确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列行政处罚法为工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出动物检疫管理办法的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。 综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。 三、“不予适用”的适用 如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法

19、院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院发布的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。 在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”11

20、在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转

21、向。现就相关问题分述如下： （一）参照与相抵触 行政诉讼法用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。12有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为： “根据中华人民共和国行政诉讼法第52、5

22、3条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。长沙市城市房屋权属登记管理办法第18条中赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书这一强制性规定，已超出上位法中华人民共和国城市房地产管理法规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与中华人民共和国城市房地产管理法的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的长沙市房地产交易管理办法及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法中华人民共和国城市房地产管理法的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”13 本案中，法院通过相关法条的比对，认定长沙市城市房屋权属登记管理办法与上位法

23、抵触，而长沙市房地产交易管理办法与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用长沙市房地产交易管理办法。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复（法行复字1993第5号）。第5号指导案例中，江苏盐业实施办法在作为上位法的行政处罚法、行政许可法没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相

24、抵触”。 （二）相抵触与不予适用 立法法从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循立法法第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，江苏盐业实施办法与行政许可法、行政处罚法

25、和盐业管理条例（消极）相抵触，作为下位法的江苏盐业实施办法无效，那么如何判断“相抵触”呢？ 相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”14这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，15但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义

26、务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的江苏盐业实施办法增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。 （三）相抵触中的审查权 那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为

27、其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，中华人民共和国行政诉讼法第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处参照也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”16此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于立法法第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出

28、这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。 四、第5 号指导案例可能的遗留问题 （一）地方性法规与部门规章 在立法法中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”17于是立法法提供了一个解决两者“不一致

29、”的裁决程序。18因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。 地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，立法法规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因立法法关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复（20XX行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解

30、释空间。 （二）部门规章 制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成立法法上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？立法法没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。 五、结语 通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，19第6号案例同样也具有“重复”司法解

31、释要旨的现象。20但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！ 注释: 本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路基于“个案规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。 参见行政诉讼法第1条。 参见章剑生：依法审判中的“行政法规”以行政诉讼法第52条第1句为分析对象，华东政法大学学报20XX年第2期。 参见崔卓兰、于立深：行政规章研究，吉林人民出版社20XX年版，第33页。 王汉斌：关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明，载最高人民法院公报全集（19851994），人民法院出版社1995年版，第42页。 最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复（20XX行他字第82号）。 最高人民法院公报全集（19851994）“出版说明”，人民法院出版社1995年版。 最高人民法院公报1993年第3期。 最高人民法院公报20XX年第4期。 最高人民法院公报20XX年第1期。 最高人民法院关于案例指导工作的规定第7条。 11 胡锦光：论我国抽象行政行为的司法审查，中国人民大学学报20XX年第5期。 12 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法