新三板系列涉及国有股权的特殊问题讲解.docx

1、新三板系列涉及国有股权的特殊问题讲解新三板系列：涉及国有股权的特殊问题2015-07-05摘要： 在法律实务中，涉及国有企业或国有资产的问题，一直是个难点， 在新三板实务中也比较受各方关注。国有参股企业是否被认定为国有企 业？哪些行为需要国资管理部门审批？哪些行为只需要股东会通过即 可？本文拟对实务中的几个前沿问题进行探讨。一、国有股权的认定（一）国家层面相关规定1国家出资企业的概念根据企业国有资产法相关规定，企业国有资产，是指国家对企业各种 形式的出资所形成的权益； 国家出资企业， 是指国家出资的国有独资企业、 国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。由此可知，国家出资企业包括

2、了国有资本参股公司，即只要国家对该企业有出资，无论是否控股，都认定为国家出资企业。2企业国有产权的概念企业国有产权转让管理暂行办法规定，本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资 所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。 因此，国有控股企业对外投资形成的股权也认定为国有产权，而如为国有 参股企业对外投资形成的股权，则不认定为国有产权，无需遵守国有产权 转让的相应程序。（二）国家统计局对国有公司企业的认定根据国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函（国统函 200344 号），国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本

3、 金的企业，可分为三个层次：（1）纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三 种形式，企业的资本金全部为国家所有。（2）国有控股企业。根据国家统计局关于统计上国有经济控股情况的 分类办法的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于 50%的企业。国有相对控股企业 （含协议控制） 是指在企业的全部资本中， 国家资本（股 本）所占的比例虽未大于 50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比 例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定， 由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。（3）国

4、有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中 狭义的国有企业，仅指纯国有企业。由上可知，国家统计局对于国有公司企业的认定，广义上也将国有参股公 司包括在内。（三）财政部关于国有企业的认定根据财政部关于国有企业认定有关意见的函（财企函 20039 号），对国有公司、企业的认定，应从以下角度加以分析：1从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的所有者权益全 部归国家所有、属企业法调整的各类全民所有制企业、公司（指公 司法颁布前注册登记的非规范公司）以及公司法颁布后注册成立的 国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责

5、任公司和股份有限公 司。2从企业控制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过 50%的绝对控股企业， 因国有股权处于绝对控股地位， 应属国有公司、 企业范畴； 对国有股权处于相对控股的企业， 因股权结构、 控制力的组合情况复杂，如需纳入国有公司、企业范畴，应认真研究提出 具体的判断标准。 根据上述内容，国有公司、企业包括国有全资和国有绝对控股的公司、企 业，而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围，需要特别判断。国有参股公司并未包括在国有公司、企业的范围。（四）国务院国资委认定国有股东的标准目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的 规范性

6、文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本 态度。1国务院国资委和证监会联合下发的上市公司国有股东标识管理暂行 规定（国资发产权 2007108 号）（以下简称“ 108 号文”）第二条规 定“本规定所称上市公司国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有 控股企业、有关机构、部门、事业单位等”。2国有单位受让上市公司股份管理暂行规定（国资发产权 2007109 号）也明确定义：本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机 构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。3国务院国资委和证监会联合下发的国有股东转让所持上市公司股份 管理暂行办法 （国资委、证监会令第 19号

7、）（以下简称“ 19 号令”）第 2 条规定“本办法所称国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控 股企业、有关机构、部门、事业单位等。”4.国务院国有资产监督管理委员会关于施行 vvspa n上市公司国有股东标识管理暂行规定 有关问题的函（国资厅产权200880号）（以下简 称“ 80号文”）规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应按照 108号文的规定标注国有股东标识：a） 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资 企业的有限责任公司或股份有限公司；b） 上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50%勺公司制企业；上述单位 或企业合计持股比例达到或超过 50%且其中之一

8、为第一大股东的公司制 企业；c） 上述“ b）”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业；d） 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。目前，国资部门主要根据 80号文来确定“国有股东”的范围，以国资单 位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单 位“国有股东”身份的基本标准。可见，财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业 这一点上规范脉络是分明的，态度是一致的，区别只在于相对控股公司尚 未形成定论。【参考案例】国有参股企业转让股权不需国资管理部门批准及挂牌交易【哲达科技 430470】请补充核查浙江浙大高新科技开发有限公司（以下简称“浙大高新”）是

9、 否为国有企业，如果是，请就有限公司阶段浙大高新的股权变更程序的合 法合规性发表意见。（反馈意见问题 1）2008年 5 月，经哲达科技前身杭州浙大人工环境工程技术有限公司 （以下 简称“公司”或“浙大人工环境”）股东会决议同意，浙江浙大高新科技 开发有限公司（以下简称“浙大高新”）将拥有的公司 20%股权（ 10 万元出资）转让给姚暨荣。（一）本次股权转让履行的程序如下：1、2008年 4月 28日，公司召开股东会并作出决议，鉴于浙大高新拟转让 公司股权给姚暨荣，为此各方股东同意委托浙江浩华资产评估有限公司对 公司进行资产评估。 2008年 5月 8日，浙江浩华资产评估有限公司出具浩 华评字

10、 2008 第 008 号杭州浙大人工环境工程技术有限公司股权转让评 估项目资产评估报告书，经评估，公司于评估基准日 2008年 3月 31日的净资产评估价值为 1,437,171.11 元。2、2008年 5月 16日，公司召开股东会并作出决议，同意浙大高新将拥有的公司 20%股权转让给姚暨荣 3、2008年 5月 16日，出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订股权转让协 议，出让方将拥有的公司 20%股权（ 10 万元出资）转让给受让方。4、2008年 5月 17日，浙大高新召开股东会并经全体股东一致通过作出决 议，同意将本公司拥有的浙大人工环境 20%股权（ 10万元出资）转让给姚 暨荣，股权

11、转让的价格以浙大人工环境净资产评估价为基础， 作价 287,400 元。5、2008年 5月 17日，出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订股权转让补 充协议，约定出让方将浙大人工环境 20%股权（ 10万元出资）转让给受 让方，转让价款为人民币 28.74 万元。受让方姚暨荣已支付了转让价款 28.74 万元。6、2008年5月 20日，公司办理完毕上述股权转让工商变更登记手续。（二）上述股权转让行为发生时， 浙大高新注册资本为 1,080 万元人民币， 股权结构为：姚暨荣出资 561.6 万元，占注册资本的 52%；浙江浙大圆正 集团有限公司（国有独资公司出资 518.4 万元，占注册资本的 4

12、8%。即， 浙大高新为自然人控股、国有参股的有限责任公司。浙江浙大圆正集团有 限公司的唯一股东为浙江大学投资控股有限公司 （2009 年更名为浙江大学 圆正控股集团有限公司），浙江大学投资控股有限公司的唯一股东为浙江 大学）。根据中华人民共和国教育部 2005年9月 23日出具的教技发函200518 号教育部关于同意组建浙江大学投资控股有限公司的批复 文件，同意浙江大学组建国有独资的资产经营有限公司，即浙江大学投资 控股有限公司，并由其进行国有资产授权经营。根据国有资产评估管理办法（以下简称办法）第三条规定，国有 资产占有单位有资产拍卖、转让情形的，应当进行资产评估。根据国有 资产评估管理办法

13、施行细则第三条规定，办法所说的国有资产是指 国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐 赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产；根据国 有资产评估管理办法施行细则第四条规定，办法所说的国有资产占 有单位包括国营企业、事业单位、各种形式的国内联营和股份经营单位、 其它占有国有资产的单位等。鉴于浙大高新转让浙大人工环境 20%股权行为发生时，浙大高新为国有参股的有限责任公司，根据上述相关规定，上 述股权转让前，公司已委托浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评 估，股权转让的定价以经评估的公司净资产为依据。本所律师查阅了浙大人工环境、浙大高新、浙江浙大圆正集团

14、有限公司及 浙江大学投资控股有限公司的相关工商档案及本次股权转让的其他相关 文件，对于浙大高新转让其持有浙大人工环境 20%股权的审批权限及决策 程序事宜，本所律师仅在浙大高新当时适用的公司章程中查阅到相关 规定，除此之外，本所律师未能查阅到其他关于浙大高新对外投资管理审 批权限、决策程序的明确规定。根据浙大高新当时适用的公司章程的 规定，由该公司股东会决定公司的经营方针和投资计划，浙大高新当时已 经按照其公司章程规定，召开股东会并作出决议，同意将其拥有的浙大人工环境 20%股权（ 10 万元出资）转让给姚暨荣，股权转让的价格以浙 大人工环境净资产评估价为基础确定，并且上述股东会决议由浙大高新

15、当 时的全体股东浙江浙大圆正集团有限公司与姚暨荣一致同意通过。浙大高 新转让浙大人工环境 20%股权的行为依法履行了内部决策程序，转让行为 合法有效。鉴于上述股权转让时，浙大高新的股东之一为浙江浙大圆正集团有限公 司，浙江浙大圆正集团有限公司的股东为浙江大学投资控股有限公司，浙 江大学投资控股有限公司的股东为浙江大学，而浙江大学是教育部直属高 等学校。参照 2012 年颁布的教育部直属高等学校国有资产管理暂行办 法第三十五条的规定，高校直接持有出资企业国有股权转让，按照企 业国有产权转让管理暂行办法（国资委财政部令第 3 号）、财政部关 于企业国有资产办理无偿划转手续的规定（财管字 1999

16、301 号）和企业国有产权无偿划转管理暂行办法（国资发产权 2005239 号）等规定执行。浙大高新为浙江大学下属公司间接参股的企业，其转让浙大 人工环境股权不适用企业国有产权转让管理暂行办法的相关规定。此外，根据企业国有产权转让管理暂行办法第二条规定，本办法所称 企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控 股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他 权益。企业国有产权转让依法应当通过产权交易机构挂牌转让，并经国有 资产管理机构批准。浙大高新为国有参股公司，其转让浙大人工环境 20% 股权的行为不适用企业国有产权转让的程序。公司实际控制人沈新荣已作出

17、承诺：如因浙大高新将其持有的浙大人工环 境 20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的情况 而给杭州哲达科技股份有限公司造成损失的，由其承担全部补偿责任。本 次股权转让的受让方姚暨荣已作出承诺：如因浙大高新将其持有的浙大人 工环境 20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的 情况而给国有资产造成损失的，由其承担全部补偿责任。（三）经核查，本所律师认为，浙大高新将拥有的浙大人工环境 20%股权（ 10万元出资）转让给姚暨荣的行为，依照国有资产评估管理办法的 规定进行了评估，并按照评估结果确定转让价格，依法履行了决策程序， 办理了工商变更登记手续；虽然本次股权转

18、让未报国有资产管理部门审批 或备案，但因浙大高新属于国有参股公司，其转让浙大人工环境股权的行 为不适用企业国有产权转让的程序，本次股权转让行为合法有效，不会对 哲达科技本次挂牌构成法律障碍。二、国有企业对外投资决策问题根据目前国有资产监管方面的相关规定，国有企业对外投资决策权限可以 分为以下几类：1国有独资企业、国有独资公司根据企业国有资产法相关规定，国有独资企业、国有独资公司有本法 第三十条所列事项的（合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大 额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项），除了合并、分立，增加或者减少注

19、册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产应由 履行出资人职责的机构决定外，其他事项（包括进行重大投资）应由国有 独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指 示前，应当报请本级人民政府批准。企业国有资产监督管理暂行条例规定，国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权 经营。

20、被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业 中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。由上可知，对于国有独资企业、国有独资公司，由于国家为唯一出资人，因此，重大事项应由履行出资人职责的机构决定。2国有资本控股公司、国有资本参股公司国有资本控股公司、 国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的 （合并、 分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资， 为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解 散、申请破产等重大事项），由公司股东会、股东大会或者董事会决定。 由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表依法 行使权利。

21、重要的国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政 法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政 府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在向其委派参加国有资本控股 公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人 民政府批准。因此，对于普通的国有控股 / 参股企业，应按照公司法的相关规定， 通过股东会、股东大会或者董事会行使职权。只要股东会、股东大会或者 董事会通过决议，即应认定有效。法律依据：企业国有资产法第十三条 履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公 司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派 机构的指示

22、提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和 结果及时报告委派机构第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资 本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进 行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、 行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。第三一条 国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注 册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责 的机构决定。第三十二条国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的， 除依照本法第三一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由

23、履 行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决 定，国有独资公司由董事会决定。第三十三条国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列 事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东 大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机 构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。第三十四条 重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的 合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应 当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资 人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司

24、股东会会 议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准 本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按 照国务院的规定确定。第三十八条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出 资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规企业国有资产监督管理暂行条例第二十一条 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中 的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、 发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分 立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级 人民政府批准。国有资产

25、监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出 资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时，按照国家有 关法律、规定执行。第二十二条国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、 董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合 并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项 时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监 督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关 情况及时向国有资产监督管理机构报告

26、。第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。 其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地 位的，报本级人民政府批准。第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资 企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管 理机构另行制定，报国务院批准。第二十七条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司经国务院批 准，可以作为国务院规定的投资公司、控股公司，享有公司法第十二条规 定的权利；可以作为国家授权投资的机构，享有公司法第二十条规定的权 利。第二十八条 国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国 有独资企业、国

27、有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家 投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。430392)参考案例】国有法人股东的出资未经主管部门审批（斯派克 解决方案：主管部门事后追认，并不存在国有资产流失情形公开转让说明书披露信息：2007 年国家农药创制工程技术研究中心出资 79.9 万元。该次国家农药创 制工程技术研究中心的出资，由国家农药创制工程技术研究中心会同湖南 化工研究院于 2007年 11月5日召开办公会议审议通过（此时上述两单位 实际上采用“整建制”运行， 即“两块牌子， 一套人马”） ，对出资额度、 出资价格、出资比例等做

28、了详细安排，实际出资与上述安排一致。但此次 出资，未见国家农药创制工程技术研究中心的主管单位湖南海利高新技术 产业集团有限公司的审批文件。根据关于同意设立湖南海利高新技术产业集团有限公司的批复（湘政 函 2000138 号）中有关“省人民政府授权集团有限公司（即海利集团） 经营原湖南化工研究院、湖南海利化工股份有限公司等控股企业以及参股 企业的国有资产，依照公司法行使国有资产投资主体职能，享有投资 收益、重大决策和选择管理者的权利”及相关法律法规的明确规定，国家 农药创制工程技术研究中心对外投资的程序应该是先由其自身依据章程 约定履行内部决策程序，后报经湖南海利高新技术产业集团有限公司批准 后

29、实施。2013年 10月 17日，湖南海利高新技术产业集团有限公司出具 关于对湖南斯派克科技股份有限公司出资及其改制的有关意见，并又于 2013 年11月 20日出具情况说明，对国家农药创制工程技术研究中心的此次 出资进行核实及确认。综上，国家农药创制工程技术研究中心的此次出资，程序上存在瑕疵，尤 其是相关决策事项当时未及时报经主管单位湖南海利高新技术产业集团 有限公司批准存在不当，但本次投资数额较小，实质上已经相关决策人员 的审议和通过，湖南海利高新技术产业集团有限公司作为其主管单位对该 次出资事项进行了事后的核实及确认，认为本次投资依照办公会议要求进 行，事实上也形成了不错的投资效果，不存

30、在国有资产损失的情形。【参考案例】国有资产出资后未获批作减资处理（西部泰力 430560）公开转让说明书披露信息：2004年 11月 25日，有限公司召开股东会， 同意原股东张彪将其持有的有 限公司 28%的股权全部转让给张睿；同意有限公司注册资本由 300 万元增加至 1000 万元，增资部分由成都泰格钢结构网架厂以货币形式出资 700 万元。上述股权转让各方当事人已于同日分别签署了股权转让协议。2004年 12月 2日，四川宏信会计师事务所有限公司就本次增资事宜出具了编号为川宏信验字（ 2004）第 048 号验资报告。审验截至 2004 年 12 月 1 日，有限公司已收到成都泰格钢结构

31、网架厂缴纳的新增注册资本合 计人民币 700 万元，均为货币资金。经核查， 2004年 11月 30日，成都泰格钢结构网架厂将 700万元货币资金 汇入有限公司的验资账户并经会计师验证。由于成都泰格钢结构网架厂在 向其主管部门就本次增资事宜办理备案手续时未获得其主管部门的同意， 2004年 12月 3日，有限公司将 700万元增资款及银行利息 420元全部返 还给成都泰格钢结构网架厂。虽然成都泰格钢结构网架厂已经收回了全部 投资及利息，但有限公司并未办理工商变更登记手续，从工商登记来看， 成都泰格钢结构网架厂仍登记为有限公司的股东。从实际参与经营管理角 度而言，成都泰格钢结构网架厂自收回全部投

32、资后一直未参与过有限公司 的任何经营管理活动，也没有作为名义股东真正履行任何权利和义务。泰格因为没有履行国有资产出资程序而收回对西部泰力有限的出资及利 息，没有实际完成对西部泰力有限的出资，仅作为其名义股东，对其自始 不享有权益或权利。为了解决泰格的股东资格问题，泰格自愿将登记在其 名下的全部股权无偿转让给西部泰力有限当时的股东。转让完成后，泰格 不再持有西部泰力有限的任何股份，与西部泰力有限其他股东之间也不存 在股权纠纷及其他潜在纠纷。此次无偿转让仅是为了解决工商登记与实际 情况不一致的情形。因泰格已收回全部资金及利息，本次无偿转让股权， 不构成国有资产的流失。但公司没有及时减少注册资本的行为导致西部泰 力有限此次增资行为存在瑕疵。