股权出资的法律规制.docx

1、股权出资的法律规制股权出资的法律规制摘要国家工商行政管理总局于2009年1月14日公布了股权出资登记管理办法（国家工商行政管理总局令第39号），自2009年3月1日起施行，对股权出资的条件和程序作出了规定。过去，公司股权只能通过转让、清算、分红的方法获得收益。但是，随着公司股权出资登记试行办法的实施，企业用现有的股权就能够实现资产重组，可以使静态资本流动起来。这样，更有利于促进资本市场的发展，提高资本的运行效率。尤其是在当前全球金融危机、企业生存环境极端恶劣的情况下，该办法的出台，无疑为企业融资难这一困境，提供了有效的解决办法。该办法首次明确了股权出资的法律路径，同时降低了企业改制重组的成本，

2、拓宽了企业投融资的渠道。然而任何的出资形式都不是完美无瑕的，股权出资也面临着很多问题。随着股权出资的情况越来越多，涉及的范围也越来越广，企业因为公司股权出资登记试行办法的出台感到欣喜的同时，也不应忽视其背后隐藏的诸多风险。因此本文将就仔细分析股权出资中的风险，并提出了一些防范的建议。让公司股权出资登记试行办法更好的服务于企业。关键词：股权 股权出资 风险 规制1 绪论1.1 论文的研究背景和意义为应对国际金融危机引发的严峻经济形势，保持经济平稳较快发展，2009年1月14日，国家工商总局出台了股权出资登记管理办法（以下简称办法），该办法于2009年3月1日起施行。事实上，新修订的公司法施行以来

3、，实践中股权出资的情况已经越来越多，涉及的范围也越来越广。1、2007年3月29日，武汉国有资产经营公司以其持有的武汉中百、鄂武商、武汉中商三家上市公司国有股（以2006年8月31日为基准日，三家上市公司国有股评估值为11.98亿元）作为出资，占武商联集团总股本的70.55%，联合武汉经济发展投资（集团）有限公司以5亿元现金作为出资，占武商联集团总股本的29.45%，共同发起设立武汉商联（集团）股份有限公司，并获国务院国资委正式批准。2、2007年9月，上海首家登记注册的股权出资企业上海东方汇文国际文化服务贸易有限公司由上海精文投资有限公司和上海外高桥（集团）有限公司出资设立，注册资本3亿元人

4、民币。其中，上海精文投资有限公司出资2.4亿元人民币，包括：以货币资金出资6989万元，以其持有的上海高帆实业有限公司100%的股权评估作价1.7011亿元。3、2007年12月，经国家工商总局同意，浙江省率先于全国实行股权出资登记，该政策极大的推动了浙江省内企业改制、重组的步伐，也为全国范围制定有关股权等非货币出资立法提供经验和借鉴。4、2007年12月，江苏、浙江、上海三省市工商部门为推动长三角地区联动发展而开展全面合作，通过联席会议签署“共同政策”，实施苏浙沪三省市公司股权出资登记试行办法，允许企业以股权出资。另外，自2008年以来，四川、湖北省等地也相继出台了有关股权出资的地方性部门规

5、章。由此可见，股权出资一直以来就是一种大的趋势，而股权出资登记管理办法的出台则是顺应这种趋势，也是为了能够更加规范市场行为，减低股权出资风险。因此，笔者也是希望能够深入研究股权出资的概念和制度，更深入的了解股权出资的风险，找出其影响规律，进而对其采取有针对性的规制措施，进一步降低股权出资风险，并完善股权出资制度，这些都将对企业进行股权出资具有重大的理论意义和实际意义。1.2 国内外的研究概况以公司股权作为出资形式的问题一直是学界关注的话题之一，当2005年10月出台的新公司法以及公司登记管理条例的时候，己经有了明确的回应。而2006年9月8日施行的关于外国投资者并购境内企业的规定及2009年3

6、月l日施行的股权出资登记管理办法则更进一步从法律角度明确认可了股权出资的形式，充实了股权出资的法律依据。这四款条例基本构成了我国股权出资的法律规制架构。1.2.1 国内股权出资的相关立法过程大多数国家和地区的公司法并不禁止投资人以股权进行出资，理由是：依照法理，在私法领域，法无明文禁止即为允许，而公司法即属于传统的私法。对于这个问题，我国1993年通过的公司法采取了回避的态度，没有给予一个明确的说法。老公司法第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资。”可以看出，尽管老公司法规定五种出资方式中并不包括股权，但是按照法理，法律并无明文禁止投资人以股

7、权出资。似乎投资人以股权出资并不违法。但是，老公司法在规定出资方式时采取的是完全的列举式规定，而非国外公司法普遍采取的列举加概括式规定，所以，援引上述法理似乎又过于牵强。但也正是因为如此，投资人能否以股权出资，一直是理论界和实务界争论不休的话题。2003年11月，最高人民法院公布了关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿），第7条规定：“出资人或发起人以股权、债券等能够确定价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认定其符合公司法的24条的规定。”很明确，最高司法机关是认可股权出资的。遗憾的是，由于社会各界对于该征求意见稿部分条款分歧较大，最后并未形成正式的司法解释。尽管如此，在实

8、践中还是存在变相的以股权出资的情形，即投资人以其持有的一个公司的股权换得另一个公司的股权。直到2005年，问题才逐渐得以解决。是年10月27日新修订的公司法放宽了可作为出资标的物的财产范围，采用了国外公司法立法中常见的列举加概括式规定，第27条规定：“（有限责任公司）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可谓实现了大突破。现在的问题是，股权是否符合作为出资的条件。显而易见，股权属于非货币财产。依新公司法第27条的规定，对于非货币财产，只要满足三个条件：可以用货币估价，可以依法转

9、让，不在法律、行政法规规定的不得作为出资的财产之列，即可以之作价出资。首先可以确定的是，股权既可以用货币估价又可以依法转让，能否以之出资要看其是否符合第三个条件。2005年12月18日修订的公司登记管理条例第14条即为关于出资方式的禁止性规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”股权不在禁止之列，第三个条件亦已满足。换言之，股权出资在法律上并无障碍。此后，有少数地方陆续出台了一些关于股权出资的具体规定。但在全国范围内，由于缺乏统一的实施细则，以股权出资对于大多数地方的投资人而言仍是可望而不可及的。2006年8月10日，商务部等六部委联合出台关于外

10、国投资者并购境内企业的规定，在第四章中明确规定外国投资者可以股权作为支付手段并购境内公司。这是国内法规首次明确规定投资人可以股权出资，但仅限于外国投资者并购境内企业。今年2月1日出台的股权出资登记管理办法正式对投资人以其持有的境内公司股权作为出资，投资于境内其他公司的问题予以明确，至此，股权出资在我国方真正成为可能。1.2.2 股权出资的相关研究现状根据有限资料显示，截至2010年4月1日，中国期刊网上以股权出资为题的博士毕业论文共有4篇，硕士毕业论文共有15篇。期刊79篇。且其中大部分论文都集中在05-07年度发表。从学术成果的数量和发表时间可知，学界长久以来很少关注股权出资问题，仅有的少数

11、成果也是近两年才出现。从现有股权出资研究的情况来看，大多数成果都集中在以下几个角度展开论述：1、围绕股权的属性和出资的适格性、股权出资的主客体条件、股权出资的履行、股权出资的价值评估、股权出资的信息公开、股权出资与公司控制权转移等领域展开。2、聚焦于股权出资行为的组成架构、股权出资与股权置换及其对公司并购的影响两个方面。3、主张从效率优先出发应放开股权出资，就股权出资的具体操作方面以专门行政法规或规章加以法律规制。无疑，上述成果从各自视角对股权出资的分析，都有助于我们对股权出资理论认识的深化，但从论述的广度和深度而言，则仍稍显不足。这主要表现为：1、就股权出资中的瑕疵股权、控制股权等特别股权出

12、资情形分析略简；2、从公司类型角度区分股权出资禁止或限制情形存在交叉冲突情形，无法克服；1.3 论文的研究内容针对于之前的调研，本文将对股权，股份，股东出资，股权出资进行对比分析，明确股权出资概念。并对股权出资中的典型案例进行剖析，分析股权出资的效益和弊端，阐述股权出资的风险，最后完善股权出资中的规范机制。所以将论文分成四章：第一章为绪论，主要阐述论文的研究背景和意义，以及国内外对股权出资研究的概况提出本文研究的主要内容。第二章主要针对股权出资的现状和问题做一个介绍。说明股权出资的效益和弊端。第三章结合中国实际情况，根据股权出资主客观因素分析提出股权出资的风险所在。第四章根据股权出资的风险，提

13、出规范机制。减少股权出资的弊端，提升股权出资效益。2 中国股权出资的现状与问题2.1 股权与股权出资2.1.1 股权的定义股权，又称股东权，我国公司法第4条第1款对其涵义作了高度概括:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”股权是公司制发展的产物,时至今日它已成为与物权、债权相并列的一种权利形态,是所有权由静态向动态利用的转化。且股权的内容较之物权或是债权更为丰富和复杂,具体体现在:首先,在公司存续期间,公司作为具有独立人格的法人,对于其资产享有法人财产权,股东不能作为所有权人直接行使对公司资产的支配和处置权,股东对于公司最主要的财产性权利体现

14、为分取红利和股息的请求权,这反映了债权的特征。其次,当公司终止存续时,经过法定的清算程序,公司的剩余财产通常归属于股东,而且股东有权决定公司剩余财产如何进行分配或归属,因此股东对于公司财产享有最终处置和所有权。在这个意义上,股权中包含着物权的因素。第三,按照法律和公司章程的规定,公司在存续期间,股东有权参与公司经营的重大决策和管理,对公司经营以及财务情况享有知情权,并享有制订和修改公司章程等权利,因此股权又包括非财产性内容,即含有一定的人身权因素。概括而言,股权综合了物权、债权以及人身权等内容。从以上分析可知,股权包括财产性权利的自益权和非财产性权利的共益权。自益权包括分红权、新股优先认购权等

15、。股东因出资财产所有权的转移,而不能以行使所有权的方式直接实现其在公司内部的经济利益,只能通过实施共益权参与公司事务的管理,以保障其利益的实现。由此可见,股东通过其共益权的行使也能获取出资财产的增值、实现经济利益,具有资本的增值性。再者股权包含了公司经营中所需的货币、现物和难以用货币估价的无形财产等多种财产和财产性权利,在现代社会被得到越来越多的利用。2.1.2 股权出资的含义依照我国股权出资管理办法，股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或股份有限公司的股权作为出资，投资于境内的其他有限责任公司或者股份有限公司。可见，我过法律要求股份公司和被投资公司都必须是在中国注册的公司

16、，海外公司的股权不能作为出资方式入股。2.3 股权出资的利弊分析2.3.1 股权出资的效益分析股权作为出资主要具备以下几大优点：首先，以股权出资有利于促进投资，活跃市场经济。众所周知，公司作为市场交易的最主要载体，是市场经济的基本细胞。市场经济的完善与发展离不开众多公司等主体的参与和配合。因此，为加速社会主义市场经济体系的建立，应大力提倡创办公司以活跃易氛围。当前鼓励投资开公司，现实意义起码有二：一是创建财富平台；二是扩大就业渠道。而要鼓励投资，则首当其冲是放宽出资形式，允许一切适当财产作为公司出资，其中自然包括有较大经济价值的财产股权。股权作为出资可以使一部分拥有股权的自然人或其他单位可以通

17、过设立公司获得更多回报，也间接促进了所在地区的就业。其次，以股权出资有利于形成规模经营，降低生产成本。在当今社会分工越来越细化的情形下，市场主体如何通过低投入，以高效率的组织社会资源为己所用，是一道摆在企业家面前的难题。而通过股权出资的方式与相关行业企业联合，加强和上下游企业之间的紧密联系，无疑是将交易费用内部化，降低了经营成本。显而易见，采用一种替代性的经济组织形式能以低于利用市场时的成本而达到同样的效果，这将使产值增加。再次，以股权出资有利于国有企业改制上市和公司整体上市。国有企业改组为上市公司必然要以股权出资。一般来讲，国有企业改制在我国主要指国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求，

18、而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。而建立现代企业制度主要是将传统全民所有制下国有企业转化为有限公司或股份公司。对其中由国有大企业转化来的股份公司，让其上市的过程，则称为国有企业改制上市。其中为提高拟上市公司的资产质素，往往将其他优质国有公司股权以出资方式注入该拟上市公司，从而增强了该公司的赢利能力。至于公司整体上市，目前公司整体上市有三种模式，一种是上市公司通过定向增发，有目的收购公司大股东存量资产，之后实现整体上市；第二种是在原有公司基础上，整体改制，所有资产一次性全部上市；最后一种就是通过一系列股权出资置换等方式实现渐进式整体上市。其中第一种方式，需要上市公司具备大

19、量现金作为公司收购资金储备，而上市公司往往自身现金流却并不充沛，需要从证券市场增发股票募集资金，这无疑加大了证券市场的冲击，给本以萧条的证券市场更大压力。而第二种方式，只适用于将要上市的股份公司，对大量已上市公司则无可奈何。只有第三种方式，以股权出资方式，则可避免对证券市场的资金压力，并有利于减少关联交易。最后，以控制股权出资有利于提高控制股权所在公司的经营效率。西方国家公司经营效率的提高取决于两方面：公司内部监督机制完善和外部监督机制的健全。前者主要是公司内部机关之间权义责的协调，而后者则主要表现在股权交易市场上控制股权的收购。股权收购市场是公司治理语境中责罚不适任公司管理层的重要机制。该机

20、制最大特征是因为它不需要像善意收购那样经过目标公司管理层的认可，而是直接与公司控制股权拥有者协商，收购因此能迫使管理层为股东利益尽心尽责。而以控制股权出资在某种意义上与控制股权收购结果类似：结果都是股权转让，使新的股权持有人，获得股权所在公司之控制股东地位。倘若股权所在公司高管经营公司不力，公司资产使用效率不高，则可能会诱使控制股东通过将控制股权出资给新公司，由新公司作为控制股东，清洗不称职的高管，以提高公司经营效率。2.3.2 股权出资的弊端分析股权作为重要的财产权利,允许其作为公司的出资方式,一方面可以放宽市场主体资格准入门槛,方便公司设立,创设更多市场主体;另一方面可以改善投资环境,大大

21、降低了企业重组改制的成本,也拓宽了企业投融资的渠道,为企业改组改制、重组提供了一条便利的通道。但它的弊端也是显而易见的。1.股权出资的价值的易变性。由于股权的价值往往不能以其票面值直观反映,需要参照公司净资产或根据证券市场的行情来确定,因此,对股权价值量的评估也较其他现物出资具有更大的难度,往往可能出现准确性程度较低的现象,从而也可能对新设公司的资本稳定性构成直接的威胁。同时,作为出资方式所带来的不稳定因素,会对公司资产的充实造成影响,冲击资本充实原则。2.股权出资相当于新设公司对其他公司的转投资,因而完全可能出现转投资虚增资本的现象,从而增大债权人的经营风险,甚至出现损害中小股东利益的情况。

22、3.股权出资可能造成垄断。垄断指在生产集中和资本集中高度发展的基础上,企业对相应部门产品生产和销售的独占或联合控制。股权出资是一种以资本为手段的合并行为,它增大了资本的支配力,投资人可以不增加实际成本,而以相对较少的资本控制更多的公司。股权出资通过资本运作使市场主体之间的界线变得更加模糊,这种同一化的趋势抑制了自由竞争,加速了资本集中。当资本集中到一定程度就会引起垄断,市场的价格就会受到垄断集团的控制。2.3.3 小结由以上分析可见，股权出资的利还是要大于弊的，问题主要是如何规避股权出资中的种种弊端，明确股权出资的风险所在，尽力规避其中风险，加强制度管理。那么下一章将具体介绍有这些弊端引起的风

23、险。3 中国股权出资的风险3.1 股权价值的易变性股权价值的易变性，体现在它的波动受到多种因素影响。首先是公司的价值，公司的净资产是评价公司价值的基本因素，在公司的经营活动中，公司净资产不断发生变化，就导致公司价值出现动态的表现。此外，公司的外部条件，比如国内政策、经济形势等也会导致公司价值的变化。正因为公司的价值受各方面因素的影响，它的不断变化造成股东在公司获得的利益也是可变的，从而引起股权价值处于变动之中。这些都使得股权出资与货币、实物等其他形式的出资相比具有更大的可变性。股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产，新设公司取得的是对其他公司之股权，而股权的价值需经评估且是很不

24、确定的，因此会对新设公司的资本稳定构成直接威胁。股权出资可能出现转投资虚增资本的现象，注册资本丧失了最根本的公司经营信用职能，进一步导致公司信用的丧失，加大债权人经营风险，出现损害中小股东利益的情况。另外，股权出资使一般的公司具有了银行的资本派生功能，加重社会经济风险，并有可能引发经济危机。社会汽车加油站的迅猛崛起，促进了交通运输业的发展，创造了巨大的经济效益，成为国民经济重要命脉。 3.2 瑕疵股权出资的潜在风险瑕疵股权包括两种情况，一是股权在作为出资之前在原公司中存在瑕疵，即股权本身有瑕疵；二是股权在作为出资的过程中，没有经过法定的程序或者评估作价出现了问题，这种情况属于股权出资过程存在瑕

25、疵。股权在原公司中存在瑕疵的情况主要包括，持有该股权的股东没有出资、出资不实或者出资后又抽逃出资。由于监管体系的不健全，股东抽逃出资的情况在实践中很常见。而股权出资过程中的程序瑕疵，比如，股权的出资没有经过其他股东的半数以上的同意，侵犯了其他股东的优先购买权。根据公司法第72条的规定“:经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”以股权出资的股东为了自己的私利，往往会隐瞒股权瑕疵，从而给接收股权的公司带来很大的隐患。按照公司法的规定，股权存在瑕疵的股东除应当承担补足出资的责任外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。如果股东以这类存在瑕疵的股权向另一公司进行了出资，则在

26、完成出资行为之后，该股权的持有人就成了接受股权出资的公司，此时股权的瑕疵责任应当如何承担呢?单纯从公平性考虑，如果受让方为取得有瑕疵的股权已支付了相应的对价(在以股权出资的情况下，受让方支付的对价为本公司的股权)，则出资不到位的责任应当由转让方承担。但由于股权的特殊性，在转让方将其股权让与受让方之后，就不再是公司的股东，此时再让其承担出资不到位的责任又难以找到合理的依据。因此，一般而言当发生有瑕疵的股权被转让的时候，只能由受让方承担出资不到位的责任。至于受让方的损失，则只能通过合同法上的出卖人瑕疵担保责任来进行救济。这无疑将增加受让股权企业面临的风险，而有利于瑕疵股权出让方逃避责任3.3 股权

27、出资的其他风险为了减少电子设备产生的电磁辐射对人体健康造成的潜在危害，不仅要在这些设备的使用过程加强管理、严格控制，而且还必须从这些电子产品设计、屏蔽与吸收等环节着手，采取标本兼治的方案防止电磁辐射污染与危害。 404 股权出资中的规范机制鉴于股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产，新设公司只享有出资公司的收益分配权和剩余财产分配请求权，股权的价值要根据出资公司经营的状况和股东可分配的利益，以及证券市场的行情来确定，且股权价值量的评估也较其他现物出资有更大的难度，对新设公司的资本稳定构成直接威胁。新修订的公司法取消了公司对外投资规模限制，股权出资可能出现转投资虚增资本的现象，这

28、样，可能会使注册资本丧失最根本的公司经营信用职能，会加大债权人经营风险，出现损害中小股东利益的情形。另外，股权出资也会使一般的公司具有了银行的资本派生功能，加重社会经济风险，并可能引发经济危机。因此，我们在承认股权出资的同时，必须同时规定相应的配套制度，以保证股权出资不至于损害公司、股东和债权人三方利益。具体来说，股权出资的配套制度应当包括以下几个方面：4.1严格限定股权出资的条件投资人用于出资的股权应当权属清晰、权能完整，且已足额缴纳。作为股权出资标的的股权应是符合法律和章程规定的可自由转让的股权，用以出资的股权没有设定担保或被法院冻结，出资人应对该出资股权享有独立支配的权力。不可自由转让的

29、股权或满足一定条件才能转让的股权，不得作为出资的形式，或在满足法定、约定的条件之后才能成为出资的形式。股权出资的来源公司应具有对目标公司经营的有益性，作为出资的股权还应具有确定性、现存性。4.2建立严格规范的股权价值评估、验资制度是否能以股权出资，一个最关键的问题是股权的价值能否确定。虽然在理论上，股权相应的价值是毋庸置疑的。但是，在事实上，由于股权的价值依赖于公司经营的状况和股东可分配的利益，股权的价值是处于变动状态的。与货币或实物等传统出资方式相比，股权的价值不易确定，因此，为保证股权出资所成立的公司资本确定，应当有如下制度配合对股权出资价值的确认：1、首先建立具体、准确的评估规则。新修订

30、的公司法已经有非现金出资的评估条款，但是，对于股权出资没有设定具体的评估规则。因此，法律应单独订立股权出资的评估规则，该评估规则，应当在宏观上体现股权出资的强制性。在具体层面，规则中应包含评估目的、评估基准日及评估假定等限定条件，以及特别事项说明、财务记账等具体事宜。以此确保出资股权价值的准确性。2、其次要有严格规范的验资制度。评估只是股权出资价值确定的起点，确定价值的最终目的是使公司能够取得相应的财产权利。而在这一方面，还需要有严格规范的验资制度配合。股权出资的验资，应更着重于股权交接的问题，需要检查评估报告是否客观准确、股权的价值是否经其他出资者认可等，检查股权转移手续以及变更后的股权证明

31、，以确认股权转移的合法性、有效性。股权出资属于非货币财产出资，新修订的公司法第二十八条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股权出资中，股权转移手续应当前置，只有在依法办理股权转移手续后才能进行审验，避免出现股权转移出现的出资不到位甚至虚假出资情况。4.3完善出资和再出资的限制规则股权出资还有一个必要的条件，就是必须可以转让。如果法律规定或公司章程禁止股东转让出资，或股东出资未满足法律或章程规定的条件，股东仍不能以股权出资。这方面的规则可以包括：1、首先要规定明确的股权出资的要件。使股权具有可转让性，不仅要提供评估文件，还要确定股权符合法律和章程规定的转让条件。因此，对

32、于法律未禁止转让，又不允许自由转让的股权，还应当要求以股权出资的股东提供公司章程、股东会决议、股权无权利瑕疵的证明、办理股权变更登记期限的承诺等文件，作为股权出资的要件。2、其次应建立股权出资的比例限制规则。股权的转让包括出让和受让两个方面，出让方虽然具备了出让的条件，但是作为出资和一般的出让不同，所以，要对受让方进行必要的限制，以防止公司资本确定和资本维持原则的适用受阻，最终损害债权人的利益。因此，法律应当对股权出资做出比例限制，明确规定股权出资在整个出资中所占的比例。3、第三需建立股权再出资的限制规则。一个人将一项财产进行多重投资容易产生虚增资本的情况。比如，一个股东以自己对A公司的股权出资成立B公司，他就成了B公司的股东，他还可以自己对B公司的股权，再投资设立C公司，其结果，实际上是一个人将一项财产进行了多重投资。大量虚增资本可能对多个公司债权人带来的损害，应当考虑从可转让性规制入手，限制股权再出资的比例，比如，对股权再出资，设定一个递减的比例，使股东不至于以一个财产投资所产生的股权进行多重投资。当然，也