浅析保理及国内保理合同若干法律问题.docx

1、浅析保理及国内保理合同若干法律问题浅析保理及国内保理合同若干法律问题 保理业务起源于19世纪的北美和欧洲，于1987年10月正式登陆我国商业银行，它的最大优势在于它能够向卖方提供贸易融资。我国开展保理业务起步晚，早期只有中国银行、交通银行等几家商业性银行能够从事保理业务且保理业务范围窄。近年来，随着国内各家银行信贷风险管理的加强，普遍实行了集中统一授信机制，各银行如光大银行、中信实业银行、民生银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行等商业银行迅速介入，纷纷开展保理业务，但国内各银行仅限于开展有追索权的保理业务。国内银行通过变通保理业务基本原则，将保理业务作为一项风险较大的结算业务纳入统一

2、授信的范围，或者要求以资产、财产抵押，这种业务类似于贴现，即银行仍保留了在应收款不能回笼时对融资方的追索权，将资金风险锁定在融资方。这一做法不仅和保理业务的国际惯例不符，也使得保理业务最大的优势-融资功能丧失，极大地阻碍了保理业务的拓展。申办银行保理业务的基本出发点：不占用银行贷款额度；优化财务报表，降低资产负债比率，满足监管单位对上市公司要求；以取得银行保理融资款形式，提前获取在建项目工程款现金收入，优化资产结构；当前银根紧缩形势下与建设单位、银行合作开展新项目建设的新模式（施工单位具体履行施工合同并将应收账款转让给银行（保理商）、银行（保理商）为施工方提供保理融资建设款，建设单位负责给银行

3、还款）等。一、保理业务的概念 据牛津简明词典的解释，保理是“指从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权并负责收回债款从而获得盈利的行为”。依据该解释，英国将保理的概念定义为“指以提供融资便利，或使卖方免去管理上的麻烦，或使卖方免除坏帐风险，或以上任何两种或全部为目的而承购应收账款的行为”；在美国，保理则被定义为 “指承做保理的一方同以赊销的方式出售商品或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，由承做保理方针对由出售商品或提供服务而产生的应收帐款提供以下服务：（1）以即付方式买下所有应收账款；（2）负责有关应收账款的会计分录及其它记账工作；（3）到期收回债款；（4）承担债务人资不抵债的风险（即

4、信用风险）”。 国际保理商联合会对保理业务内容的限定与英美国家关于保理的定义基本一致，即资金融通、帐务管理、应收账款收取和坏帐担保等四项业务。中国银行业协会对保理业务定义如下：保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给银行，不论是否融资，由银行向其提供下列服务中的至少一项：1、应收账款催收：银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门催款直至法律手段等对债务人进行催收。2、应收账款管理：银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等各种财务和统计报表

5、，协助其进行应收账款管理。3、坏账担保：债权人与银行签订保理协议后，由银行为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。 二、国内保理业务的特点：1、银行通过受让债权，取得对债务人的直接请求权；2、保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付；3、银行通过对债务人的还款行为、还款记录持续性地跟踪、评估和检查等，及时发现风险，采取措施，达到风险缓释的作用；4、银行对债务人的坏账担保属于有条件的付款责任。 三、保理业务分类1、国际、国内保理按照基础交易的性质和债权人、债务人所在地，可分为国际保理和国内保理。债权人和债务人均在境内的，称为国内保理；债权人和

6、债务人中至少有一方在境外的，称为国际保理。2、单保理和双保理。根据商品或服务贸易合同的债务人方是否存在保理商 ,可分为单保理和双保理。单保理是指债务人方不存在保理商；双保理是指在商品或服务贸易合同的债权人和债务人,即出口方和进口方各存在一个保理商。在国际保理业务中双保理较为常见，分别称为出口保理商、进口保理商。3、公开、隐蔽型保理按照是否将应收账款转让的事实通知债务人，可分为公开型保理和隐蔽型保理。公开型保理应将应收账款转让的事实通知债务人，通知方式包括但不限于：向债务人提交银行规定格式的通知书，在发票上加注银行规定格式的转让条款。隐蔽型保理中应收账款转让的事实暂不通知债务人，但银行保留一定条

7、件下通知的权利。4、有追索权、无追索权保理按照银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资，可分为有追索权保理和无追索权保理。国内又称为回购型保理、非回购型保理。有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，银行可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资。有追索权保理又称回购型保理。无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由银行承担应收账款的坏账风险。无追索权保理又称买断型保理。【特别说明：中资银行尚无任何一家开办真正意义的无追索权保理业务。因为一方面，开办无追索权保理业务的机构

8、由于丧失了对融资方的追索权，需要对资金风险进行控制和分散，客观上要求银(行)保(险)合作;另一方面，国内保险公司由于既无业务准入，又与银行无这一领域合作经验，无法对银行买断的应收帐款提供债权保险(国际惯例应由保险公司与银行共同分担此项业务的权利和风险)，所以，中资银行目前在开办无追索权保理业务领域还是一片空白，下面主要以中资银行开办的“有追索权保理业务”进行介绍】四、国内保理业务的法律构成与适用 如前所述，中国国内保理业务与国际通行的保理业务存在较大差异。中国目前尚未出台专门法律、法规调整保理业务。国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，不采用“权利质押”方式。这在1988年

9、的国际保理公约和2001年的国际应收账款转让公约有非常明确的规定。针对从国内保理业务的交易性质和因合同产生的权利义务的变动情况上看，笔者认为商业银行开展国内保理业务时所产生的法律关系基于合同法“债权转让”，但同时又区别于合同法规定的“债权转让”。根据2007年10月1日施行的物权法第二百二十三条界定的“权利质权”内容，目前国内保理业务中应收账款融资应属于“权利质权”。而这些条款便构成了国内保理业务的混合法律基础。【国内民法泰斗梁慧星（合同法起草委员会组长、物权法、侵权责任法、民法典起草组核心成员）认为物权法第二百二十三条增加规定“应收账款”作为“权利质权”的标的，是要适应银行界关于开展“应收账

10、款融资”（receivables financing）和“保理”(factoring)业务的要求，但这个规定是错误的。他坚持认为保理业务中的应收账款属于合同法中的“债权转让”。梁慧星认为在经济生活中，可以发挥融资担保作用的，不限于担保物权制度。 “应收账款”融资，属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质权”制度无关。本条增加规定 “应收账款”可以设立权利质权，在理论上是错误的，在实践上是有害的。梁慧星在物权法立法过程中坚决反对将应收账款界定为权利质押，但最终出台的物权法并未采纳梁教授意见。笔者理解为物权法把应收账款设置定性为“权利质权”法律规定是基于国内银行业实际情况制

11、定，未考虑与国际通行保理规则完全接轨，具有浓厚的“中国特色”。】1.合同法第79条的规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。债权转让的实质是债权人将债权作为一项财产进行处分的行为，只要债权真实存在且具有让与性，除了法律禁止的情形外，债权人可以将债权全部或者部分转让给第三人。因此，只要销售商与买方在买卖合同中没有约定交易债权不得转让的条款，销售商可自由转让债权，其转让行为受法律保护。从一定程度上说，这条法律规定从立法对商业银行开展保理业务的合法性进行了法理确认。 2.合同法

12、第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从我国关于债权转让通知的规定上看，我国采纳了折衷主义的立法模式，即债权转让通知可以由债权人发出，也可以由受让人发出，债权人或受让人可以将债权转让事项通知债务人，也可以不通知债务人。由此可见，债权人或受让人是否将债权转让的事项通知债务人并不是债权转让成立与生效的必备条件；债权人与或让人是否将债权转让事项通知债务人的区别在于该债权转让是否对债务人发生法律效力。应当指出的是，证券化债权的转让不以通知债务人作为对债务人发生法律效力的必要条件，如指示债权、有价证券等的

13、转让。实际上，这条法律的规定成了公开型保理业务与隐蔽型保理业务的划分标准与依据。 3.合同法第81条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属债权人自身的除外”。根据民法学原理，由于从债权依附主债权而存在，其本身不具独立性。在主债权发生转让时，从权利在原则上应随之一同转让。在不同类型的国内保理业务中，从债权的变动情况因通知义务是否已经履行而有所不同，这在前面探讨商业银行开展国内保理业务是“无法可依”还是“无法可依”的问题时已经阐明，在此不再赘述。笔者认为，这条法律规定揭露了国内保理业务的本质，即通过债权转让而获得融资和其他金融服务。 4. 物权法第二百二十三条规定债务

14、人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：。（六）应收账款；。第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。从上述规定可见其区别（1）在权利质押法律关系中，应收账款出质方一定是保理商的债务人；保理商享有的质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，即必须登记于人民银行信贷征信系统。（2）在债权转让法律关系中，转让人不一定是受让人（保理商）的债务人；债权转让的权利经转让人通知其债务人即生效。笔者认为，上述合同法和物权法相关规定对“保理

15、”的法律定性存在一定冲突，有待于国家进一步出台相关施法解释明确适用的效力优先顺序。目前阶段，应按照“内外有别”的原则选择适用：中资银行开展境内保理业务，应按照物权法规定，视为权利质押；中资银行开展的境外保理业务，应按照国际通行保理规则，视为债权转让。五、国内保理业务的法律关系 国内保理业务具体表现为财产流转关系，属于典型的民事法律关系，它主要由主体、客体和内容三个要素构成。 （一）国内保理业务的主体 国内保理业务的主体，是指参与国内保理民事法律关系，享有一定民事权利并承担一定民事义务的人。在国内保理业务的法律模型中，其法律主体至少包括卖方保理商、销售商两方，但在公开型国内保理业务的场合，其法律

16、主体则至少增至卖方保理商、销售商和买方三方。具体分述如下： 1.保理商：指根据为实现对销售商应收账款的保理而订立的协议，对销售商的应收账款进行保理的一方。保理商通常为销售商提供销售分户账管理、预付款、应收账款催收等服务。 根据国内保理业务是否由两家商业银行或者同一家商业银行下属两个分支机构共同合作完成（双保理），可以划分为卖方保理商和买方保理商。卖方保理商是指直接与销售商订立保理合同的保理商，而买方保理商则指同意收取销售商所开出的发票并受让卖方保理商应收账款的债权，依据惯例应对该应收账款履行付款义务并承担风险的一方。买方保理商通常只提供应收账款催收、信用销售控制和信用风险担保等服务。 2.销售

17、商：销售商即买卖合同中的卖方，指为买方提供货物或服务，并对所提供的货物或服务开出发票，其应收账款由卖方保理商保理的一方。在国内保理业务中，销售商通常扮演着保理申请人的角色。 3.买方：指在买卖合同中，购买销售商所提供的货物或服务，并对该项交易的产生的应收帐款承担支付义务的一方。需要指出的是，当且仅当保理商与销售商之间选择的是公开型国内保理时，买方才能因知晓保理合同且受合同效力的约束而成为国内保理业务的法律主体。 （二）国内保理业务的客体 按照通说，民事法律关系的客体主要有物、行为、智力成果及人身利益四类。国内保理业务的核心在于债权的转让和债权的实现，而债权的转让则构成了国内保理业务的基础。因此

18、，国内保理业务的客体应界定为应收帐款及其产生的金融服务行为。 （三）国内保理业务的内容 国内保理业务的内容，是指国内保理业务主体享有的一定民事权利和负有的一定民事义务。权利享有与义务的履行是对等的。譬如，在国内保理业务中，保理商享有向买方收取货款、获得利润差价、转让债权的等甚至更多的权利，其同时也要承担向销售商支付货款、销售分帐户管理、信用风险担保等或者更多的义务等。 （四）国内保理业务主体之间的关系 1.卖方保理商与销售商的关系，双方签订保理合同，约定信用风险担保、提供保理预付款、销售分帐户管理等内容，形成直接的债权转让关系。 2.销售商与买方的关系，双方签订买卖合同，货物的销售采赊销的方式

19、进行，双方形成债权债务关系。 3.卖方保理商与买方的关系，双方不订立任何合同，但因卖方保理商或者销售商履行债权转让通知义务而与卖方保理商形成债权债务关系。 4.卖方保理商与买方保理商的关系，双方签订协作合同，共同完成一项国内保理业务，双方形成代理和债权再转让关系。 通常而言，一般的国内保理业务的流程是：（1）销售商发货后将有关货物的提单和发票正本提交买方，发票副本则提交卖方保理商；（2）卖方保理商在收到发票副本后，持发票副本向买方收取货款；（3）卖方保理商按照保理合同的约定将货款拨付给销售商。但在有买方保理商参与的情形下，其业务流程则变为：（1）销售商发货后将有关货物的提单和发票正本提交买方，发票副本则提交卖方保理商；（2）卖方保理商在收到发票副本后，将其提交给买方保理商，从而实现对应收帐款的再转让；（3）买方保理商持发票副本向买方收取货款后，按照协作合同的约定将货款拨付给卖方保理商；（3）卖方保理商按保理合同的约定将货款拨付给销售商。