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1、债法讲义第二编 债法第一部分 总论第一章 债与债法第一节 债的意义一、债的概念1、债的罗马法渊源：大陆法系中的债的概念起源于罗马法。“obligatio”意为“法锁”，即彼此间的约束，把债权人债务人联系在一起的纽带。2定义：特定当事人间得请求特定行为的财产性民事法律关系。3要素：1）主体债权人、债务人2）内容：债权、债务3）客体：特定行为（给付）作为与不作为4债的概念的归纳法体系化的基础：构成债的关系的内在统一性者为其法律效果在形式上的相同性当事人一方可以向他方当事人请求特定行为。二、债权（一）债权的性质债权，从权利方面观察债便为债权。债权具有下列性质：1财产权。 动态财产关系（物权是静态财产

2、关系），就其经济功能而言，或为手段（如借以作为移转财产所有权的工具）或为目的（如债权性的使用权），一般情况下都可给与经济评价。2请求权债权的本质内容a.非支配债务人、b.非支配债务人的行为c.非支配标的物3相对权：债权是请求权，其只能针对特定当事人为请求，因此，其积极的效力范围只表现于特定当事人间。4平等性：债权效力范围局限于特定当事人间，原则上并不对第三人具有约束力，因此，针对同一债务人的不同债权人之间原则上互不影响，处于平等地位。 5类型的任意性：债的任意性内容主要体现于契约之债中。 （二）、债权相对性的突破、扩张1债权的物权化。加强债权保护，赋予债权一定的对抗性。 2债的保全债权人行使撤

3、销权或代位求偿权的效力及于第三人3第三人侵害债权侵权行为的对象由绝对权向相对权的扩张4涉他契约。“不得为他人缔约”的罗马法原则。意思自治原则的着重点在于义务的承担的自愿性，因此利他性的涉他契约的效力可以得到承认。 不能随意在契约中为第三人设定义务。5债的移转。 法锁观念时的不可移转性打破，债权让与为其典型。第二节 债法一、债法的含义债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。债法是大陆法系特有的法律编纂方式基于债的概念的抽象性；英美法上没有对应的概念，法律规范以子系统的形式存在二、我国债法的法律渊源1民法通则“债权”、“民事责任”规范2其它民商事单行法合同法、担保法、保险法等3行政法规中的债法规

4、范4最高人民法院司法解释，如民通意见、担保法意见、合同法意见等5、国际公约中的债法规范第三节 债的类型一、依债的给付标的分类债的给付为一定行为，但有其作用体（一）实物之债以有体物为给付标的特定物之债：是指以特定物为债之标的物的债权债务关系种类物之债：是指以种类物为债之标的物的债权债务关系区分的法律意义a.灭失的情形与种类物有很大差异，一般不会造成履行不能，即使对准备用于交付的物的灭失无过失，亦不免除交付同种类物的的义务；b.种类物品质的确定问题：依法律行为的性质（如消费借贷的借贷人应返还相同品质的物）；依当事人的意思，无须为明示，如习惯亦可；德国民法典上的中等品质；我国的质量标准体系。c.种类

5、物标的物所有权在债的关系中通常在交付时移转，当事人无从约定在债的关系成立时即发生移转。（二）货币之债货币之债，即以货币为债指标低的债权债务关系。该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性。（三）劳务之债劳务之债，以债务人提供一定劳务为标的的债法律意义：（1）第三人清偿的限制； （2）强制执行的不能。二、依债的标的可否选择（一）简单之债简单之债，又称不可选择之债，是指债的履行标的只有一种，当事人无可选择的债。（二）选择之债选择之债，是指在数宗给付中，依当事人的选择而确定一宗作为给付标的的债1、成立：两宗以上内容相异的给付存在2、选择之债的发生原因（1）依法律行为而发生（2）因法律的直接规定而发

6、生：如合同法第111条规定的出卖物质量不合格时买受人的权利修理、更换、减少价款等。3、选择之债的特定（1）契约（2）选择权的行使。 （3）给付不能：当可能的给付仅剩一宗时，选择之债可能发生特定化。 （三）任意之债任意之债，指债权人或债务人可以用原定给付以外的另一给付来替代原定给付的债。三、依债的给付方法（一）一时性之债：一次行为即可完成给付的债。如买卖产生的债（二）持续性之债：给付呈持续性的债。1回归的给付个别给付反复为之； 2非回归的给付：给付的状态性，如保管区分的意义：（1）债的履行不同，后者受时间的约束； （2） 债不履行的构成存在差异； （3） 救济手段有所不同： 前者解除，具有溯及力

7、； 后者终止，效力面向将来。四、依债的执行力（一）法定之债：受法律的强制执行力保护的债的关系（非针对意定之债而言）（二）自然之债：虽为法律认可的债的类型，但其执行不受法律之保护。五、依债的主体（一）、单一之债：是指债权人、债务人各为一人的债权债务关系。（二）、多数人之债1、按份之债（1）定义：以同一可分给付为标的，各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债。 按份债权、按份债务。（2）性质：实际上为数个独立之债的结合。2、连带之债（1）概念：以同一给付为标的，各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债。（2）连带关系：连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行（代其他

8、债权人受领给付），而连带债务的各债务人均有义务代负他债务人应的份额。第二章 债的发生第一节 合同之债一、合同概述（一）合同的含义和特征1、含义：合同，又称契约，是指平等主体的公民、法人和其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。2、特征：（1）合同是平等的民事主体之间的协议。（2）合同是一种民事法律行为。（3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。（4）合同是双方或多方的民事法律行为。（二）合同的分类1、有名合同和无名合同有名合同：是指在法律中明定其名称和内容的合同。无名合同：是指未在法律中规定的合同区分意义：有名合同的制定可以参照合同的规定，当事人未明示排除合同法规定时，合

9、同法分则对有名合同的规定自动适用。无名合同的成立生效纠纷解决可参照民法通则和合同法总则及类推适用其他相似有名合同的规定。2、单务合同和双务合同单务合同，是指合同当事人仅有一方承担义务，另一方只享有权利的合同关系。双务合同，是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系。区分意义：（1）双务合同可以适用同时履行抗辩权和不安抗辩权，单务合同则不能。（2）双务合同和单务合同的风险负担不同。（3）双务合同的一方不能履行合同时，另一方享有解除权，单务合同另一方则无此权利。3、有偿合同和无偿合同有偿合同：是指双方当事人，从合同的缔结到债务的履行，整个过程中均作出相互具有对价性质的付出的合同。无偿合同：时值

10、只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方当事人作出给付，但双方的给付间不具有对价意义的合同。区分意义：（1）责任轻重不同：无偿合同中债务人所附的注意义务程度较低（2）主体要求不同：订立有偿合同的当事人应为完全行为能力人、限制行为能力人订立有偿合同须经其法定代理人同意。（3）债权人撤销权的构成要件不同：无偿合同场合，并不要求受益人主观上具有诈害意思。4、要式合同和不要式合同要式合同，是指法律规定或当事人约定必须采取特殊形式订立的合同。不要式合同是指依法无需采取特定形式订立的合同。5、诺成合同和要物合同诺成合同：是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。要物合同：又称实践合同，指除当事人双

11、方意思表示一致之外，尚需交付标的物或完成其它现实给付才能成立的合同。6、主合同以从合同主合同，是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。从合同，是指以其他合同的存在为存在前提的合同，又称为附属合同。二、合同的订立（一）概述1、定义：合同的订立是指两个或两个以上的当事人为意思表示并达成合意的状态和过程。2、合同订立与合同成立：合同订立所描述的是缔约方从接触到洽商直至达成合意的过程；合同成立仅指达成合意，即合同的产生。3、合同自由原则：合同自由原则是私法自治在债法中的最重要的体现。其内容包括如下几个方面：（1）缔约自由，即当事人可自主决定是否订立合同。（2）选择相对人的自由，当事人可自主决定与谁订立合

12、同。（3）内容自由，双方当事人可自主决定合同内容。（4）形式自由，当事人可自主选择合同的形式。4、合同正义原则：是民法公平原则在合同法中的体现。主要包括两方面的含义：（1）给付均衡，即当事人间的的给付应具有等值性。（2）风险负担的合理分配，最显著者如合同法中买卖合同风险的配置，附随义务的合理配置、损害赔偿的合理归责、免责条款的法律规制。（二）要约1、定义：要约是希望和他人订立合同的意思表示。2、要件：（1）要约是特定人所为的意思表示。所谓特定人，是指外界能客观确定的人。（2）要约有受约束的意思，即一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。（3）要约的内容具体确定3、要约邀请：也称要约引诱，

13、是指希望他人向自己发出要约的意思表示。典型的如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。4、要约的法律效力（1）生效：以对话方式作出的要约，以相对人了解为准；以非对话方式作出的要约，以到达相对人为准。（2）内容：A、形式拘束力：指要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。学说上亦称为要约的不可撤销性。B、实质拘束力：是指要约一经受要约人承诺，即成立合同的效力。学说上亦称“承诺适格”。 5、要约的撤回和撤销（1）要约的撤回：指要约人在要约发生法律效力之前，阻止其生效的行为。要约的撤回通知须同时或先于要约到达相对人，始生撤回效力。（2）要约的撤销

14、：指要约在生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。我国合同法规定，要约的撤销须先于受要约人发出承诺，始生撤销效力。6、要约的失效：也称要约的消灭，即要约丧失其效力。合同法规定了如下情形，要约失效：（1）受要约人拒绝要约（2）要约人依法撤销要约（3）受要约人对要约的内容做出实质性变更（4）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（三）承诺1、定义：指受要约人同意要约的意思表示。在商业交易中又称为接受。2、要件：（1）承诺由受要约人作出（2）承诺须向要约人作出（3）承诺的内容应当与要约内容一致（4）承诺须在承诺期限内到达要约人3、承诺的生效：到达主义4、承诺的撤回：指承诺人阻止承诺发生法律效力的意思

15、表示。承诺的撤回通知须在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人，始生撤回效力。（四）其他合同订立方式1、交叉要约：指合同当事人采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但内同一致的意思表示。2、同时表示：指当事人采取直接对话的方式，在时间上无先后之分，同时做出内容相同的意思表示的情形。3、意思实现：指根据交易习惯或要约人的预先声明，而认一定的事实或行为地出现标志合同成立的承诺形式。三、合同的效力（一）概述合同的效力是指法律对已存合同进行评价后合同的法律状态。按照法律行为的理论，合同效力评价的标准主要有行为能力、意思表示和内容三个方面。我国合同法依据这三个标准将合同从效力上进行划分：有效合同、无效合

16、同、可撤销变更合同、效力待定合同。（二）有效合同：即符合上面的法律标准，合同当事人具有行为能力，意思表示真实，内容合法妥当的合同（三）无效合同1、定义：指当事人所订立的合同严重欠缺生效要件，法律不按当事人意思赋予其效力。2、特征：当然、自始、确定3、原因：（1）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）违反法律、行政法规的强制性规定。（5）损害社会公共利益（四）可撤销、可变更合同1、界定：指合同存在不利一方的瑕疵，因而赋予一方当事人撤销权、变更权。2、原因：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同（2）乘人之危（3）重

17、大误解（4）订立合同时，显失公平（五）效力待定的合同1、界定：指由于存在程序上瑕疵，牵涉第三人，由此导致效力尚未确定有待于第三人行为补足的合同。2、原因：（1）限制行为能力人订立的合同（2）无权处分（3）无权代理（六）合同无效或被撤销的法律后果合同无效或被撤销后虽不生当事人意思表示确定之效果，但并非不生任何法律效果。一般认为，法律性为无效或被撤销后会有如下后果：1、返还财产2、损害赔偿3、其他法律后果四、合同的履行（一）概述1、界定：合同的履行，指债务人或者第三人作出作为债务内容的给付，并因此使债权目的达到而归于消灭。2、履行原则：（1）全面履行原则，当事人按照合同约定的内容和法定要求全面履行

18、自己的义务。（2）亲自履行原则，债务人应当亲自履行债务，仅于例外场合允许由第三人代为履行。（3）同时履行原则，即双务合同中当事人应当同时履行各自的债务，除非双方的债务履行有先后顺序。（二）内容1、履行主体：（1）债务人，按照亲自履行原则，债务人原则上应亲自履行债务。债务人可使用履行辅助人。（2）第三人，债务违法所得观念得到克服之后，除给付价值依存于特定债务人的场合，第三人可作为履行主体。（3）债权人，原则上由债权人受领债务。（4）其他受领人：债权人的代理人、债权质权人、表见受领权人。2、履行标的：即合同规定的权利义务的对象，如交付的标的物，完成的劳务等。3、履行地点：即债务人履行义务和债权人接

19、受履行的地点。合同当事人可就履行地点在合同中作出约定，如果没有约定的，可依法律的规定确定合同的履行地点。4、履行期限：即债务人履行义务和债权人接受履行的时间。当事人应当按照合同约定的期限履行合同义务，如果合同约定不明确，则债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行义务，但应当给对方足够的准备时间。5、履行方式：即债务人履行债务的方法。合同可以就履行方式作出专门的规定，如果合同未约定或者约定不明确，则应按照通常的履行方式履行或者依有利于实现合同目的的方式履行。6、履行费用：即当事人为履行合同而必须支出的费用。如运输费用、登记费用等。当事人可就履行费用的负担作出约定，如果合同未约

20、定或约定不明确的应当由履行义务的一方当事人负担。（三）双务合同的履行抗辩权1、同时履行抗辩权：即指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待履行之前，有拒绝履行自己的义务的权利。要件：（1）因同一双务合同互负债务（2）双方债务均介履行期（3）对方未履行债务或履行债务不符合约定2、不安抗辩权：即指双务合同中应当先履行义务的一方当事人有证据证明后履行一方有财产状况恶化等情形，可能丧失履行能力的情况时，在后履行一方未履行其债务或者为提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。要件：（1）双方因同一双务合同互负债务（2）后履行方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形（3）不安事由危及对方债权的实现

21、3、先履行抗辩权：即指双务合同的双方当事人有先后履行顺序的，在先履行一方未履行债务之前，后履行一方有拒绝其履行请求的权利。五、合同的解释（一）定义：合同解释是指合同的当事人或者法官、仲裁员以及其他有关人员遵循一定的原则，对合同的内容和含义所作的准确的说明。（二）目的：1、对合同的效力作出正确的判断。2、明确合同的具体内容。（三）方法 1、依诚信原则解释的方法：即依照诚实信用的原则对有争议的合同条款作出解释的方法。2、依合同目的解释的方法：即依合同订立的目的解释合同条款含义的方法。3、依交易习惯解释的方法：即依照以往交易习惯中关于同类问题的解释来判断合同内容的方法。4、系统解释的方法：即将合同作

22、为一个整体，根据合同各个部分之间的关系来判断合同具体内容的方法。5、文意解释的方法：即按照通常对合同用语的理解来解释合同条款的方法。6、公平解释的方法：即根据平等原则对合同内容进行对双方当事人都公平的解释的方法。一般来说，当双方对某条款的含义发生争议时，应当作出对该条款拟定方不利的解释，方可体现公平的原则。第二节 侵权之债一、概述（一）侵权行为的概念侵权行为，是指行为人救起对他人的人身权利和财产权利造成的损害，依法应当承担过错责任或无过错责任的行为。侵权行为并没有一个固定的定义，大陆法系侧重从构成要件上界定侵权行为，英美法系则有判例中归纳出侵权行为的多种类型。（二）规范结构侵权行为不能简单的理

23、解为某种行为方式或行为状态，它包含四个要素：1、行为制裁：包括行为客观的违法性和主观的过错性2、损害救济（三）规范功能1、遏制：传统侵权法基于过错原则，通过对过错的否定性评价控制人们的可规则行为。近代以来，随着无过错责任的发展，运用经济分析的方法对损害进行分配成为侵权法遏制功能新的实现手段。2、补偿：无论损害的移转还是损害的分担，对受害人的补偿，始终是不再完全受报复主义支配的侵权行为法的一个重要功能。（四）归责原则1、定义：确定责任归属所依据的法律准则。2、过错责任原则：即以过错作为加害人承担侵权责任事由的规则方式。3、结果责任原则：是人类对不法行为进行惩罚的最原始的方式，即有加害即有责任。4

24、、无过错原则：即不以过错作为责任成立的要件的规则方式，是随着近代化过程中各种工业灾害、事故损害的激增而出现的一种规则方式。二、一般侵权行为（一）构成要件概述1、大陆法系关于一般侵权行为构成要件的学说和立法（1）三要件说：法国民法为代表，认为一般侵权行为要件包括过错、损害事实、因果关系。（2）四要件说：德国民法为代表，认为一般侵权行为要件包括过错、行为不法、损害、因果关系。（3）六要件说：台湾学理为代表，认为除上面四要件外，还包括责任能力和侵害他人权利。2、英美法系关于一般侵权行为要件的理论（1）被告对原告负有注意义务（2）被告所为背于该义务（3）被告所为因果性的影响了原告（4）作为以上三种情形

25、的结果，原告遭受损害（二）一般侵权行为的构成要件1、过错在侵权行为法中，过错是最一般最基本的规则原则，但对于过错的界定却有几种学说：（1） 主观说：主观说认为，过错是应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。（2） 客观说：客观说责任为过错并非是行为人主观的心理状态，而应该是反映其意志的外部行为的应受非难性。（3） 折中说：此说认为，人的意志终须通过行为予以反映，由此过错是由人的外在行为反映的主观意志状态，过错概念在法律实施中的运用，不是对行为人实施行为是心理状态地再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断。2、因果关系（1）界定：民法上的因果关系是指行为人的行为或者

26、由其管理下的物件与损害结果之间的相互关系。（2）因果关系的确定：现代民法上采取两分法来确定因果关系。A、对事实上原因的确定（条件关系），采取“若非，则不”的公式，其功能旨在排除于造成损害无关的事实。B、对法律上原因的确定（相当因果关系），侵权行为上的因果关系，仅肯定某一原因系某种结果事实上的条件尚不足令加害人承担责任。还须加害行为在通常情况下也导致加害结果。这即所谓的相当因果关系，其目的旨在合理限制侵权行为责任的范围。3、损害事实（1）定义：损害是指行为对受法律保护的权利和法益在价值上或用途上的减少。损害是侵权行为的责任基础，“无损害即无责任”成为自罗马法以来的格言。（2）分类：财产损害和人身

27、损害、直接损害和间接损害三、特殊侵权行为（一）概述1、界定：特殊侵权行为是指民法通则或者其他规范行为建特别规定了法律要件和效果的侵权行为。2、特征：（1）归责原则，不同于过错责任原则，多采无过错或过错推定的规则方式。（2）法律效果归属，公务侵权、职务侵权和被监护人侵权，均由第三人承担责任。在形式上突破了自己责任原则。（3）行为样态，多为不作为型侵权（二）间接侵权型1、公务侵权行为：国家公务人员在执行职务时实施的侵权行为。要件：（1） 须有国家公务员存在（2） 须其执行职务（3） 须其实施侵权行为（4） 许行为违背对于受害人应当执行的公务，既违背了公务的宗旨和具体要求效果：有加害人所属机关法人负

28、责2、职务侵权行为：是指企业、事业单位和社会团体三种法人的工作人员在执行职务中实施的侵权行为要件：（1） 须有法人的工作人员存在，包括正式工，也包括临时工、合同工（2） 需工作人员执行职务（3） 需实施侵权行为效果：有加害人所属法人负责3、监护侵权行为：是指被监护人实施的侵权行为或加害行为。要件：（1） 须有监护人存在（2） 须被监护人实施加害行为（3） 须行为违法效果：由监护人负责，即护人不明确或有争议的，以顺序在先的有监护能力者为监护人。夫妻离婚后与未成年子女共同生活的一方为责任人，但其单独负责确有困难的，得请求不予子女共同生活的一方共同负责。（三）工业灾害型4、产品责任：因产品缺陷造成损

29、害，有加害人和销售人共同承担责任的行为。要件：（1） 须致害源是产品缺陷（2） 无需制造人有过失效果：由产品的制造人和销售人共同负责5、高险作业加害行侵权行为：因高度危险给他人造成损害的，依法由作业人负责的行为。 要件：（1） 高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业（2） 无需作业人有过失，作业人是指作业所属之人，而非具体操作人。效果：由作业人负担责任。6、污染环境型侵权行为：违反国家保护环境防止污染的规定实施的致害行为。要件上的特殊性：无过失责任（四）危险来源型7、建筑物危险型侵权行为：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落之

30、人损害的行为。要件上的特征：过失推定效果：由建筑物所有人或管理人承担责任8、制造通行危险型侵权行为：在贡噢那个场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取按权措施造成他人损害的行为。要件上的特征：过失推定效果：由施工人承担责任9、动物危险型侵权行为：饲养的动物加害于他人，依法由动物饲养人或管理人负责的情形。要件上的特征：无过失责任效果：动物的饲养人、管理人负责。第三章 无因管理之债一、无因管理的构成要件无因管理之在调和两种理念，即不干涉他人事务和奖励互助义行。1、管理他人事务所谓事务，只一切能成为债之客体的事项，既可以是实施行为，也可以是法律行为。管理，是指对事物的照管、料理，只需承担管理事务之时有为他人管理的目的既可，至于是否达成，在所不问。他人事务，客观上可依事务在法律上的权利归属认定，客观上无法认定的，应以管理人的意思确定。2、有为他人管理的意思指管理人为他人管理事务，并使管理事务所生利益归属他人的意思。