《经济法》讲义中级职称.docx

1、经济法讲义中级职称2007年经济法讲义(中级职称)第三部分 合同法一、章重点知识网络主要条款合同条款格式条款订立程序合同订立 缔约过失责任(注意与违约责任的区别)合同生效有效合同效力 无效可撤销效力待定合同法律制度 履行规则涉及第三人的合同履行抗辩权保全措施 代位权 合同履行 撤销权保证抵押担保方式 质押留置定金变更转让承担违约责任形式违约违约责任免除买卖合同主要合同 借款合同租赁合同二、本章地位与作用本章是全书重要的高分值章，在2000年至2006年的考试中，每年综合题至少有一个来自本章，这一点奠定了它在全书中举足轻重的地位。本章近年平均分值14分左右。全书任何其它章节的知识都可以与本章有机

2、结合，所以要求考生对本章的学习达到熟练掌握、融会贯通、灵活运用的程度。三、近3年教材变化情况年 度变 化 卷面考查情况2005年2006年(1)删除“表见代理”、“表见代表”的法律规定； 2006年卷面考查一个判断题(2)调整关于“代位权” 的法律规定； 2007年应注意新增合同出现综合题(3)新增抵押物拍卖、变卖价款的清偿顺序； (4)新增定金的适用情形； (5)调整租赁合同、融资租赁合同的内容；(6)新增承揽合同、技术合同和委托合同。2007年没有重大调整四、近3年题型题量分析题型单项选择题多项选择题判断题简答题综合题合计 分值年 份2004年2题2分1题2分1题1分1题10分5题15分2

3、005年1题1分1题2分1题8分3题11分2006年2题2分3题6分1题1分1题8分7题17分五、本章重要考点 【考点一】合同的订立程序 【注意问题】1.要约和要约邀请的区别(见图4) (1)要约的内容应当具体明确，如果缺少主要条款(如数量、价款)，则属于要约邀请。 (2)要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。 2.要约的生效、撤回、撤销和失效 (1)要约到达受要约人时生效。 (2)要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。(3)在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但合同法规定，下列情形要约不得撤销： 1要约人确定了承诺期限；2要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有

4、理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 (4)要约的失效 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。 3.承诺期限(1)要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 (2)受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约。4.承诺内容(1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。 (2)受要约人对要约的内容作出非实质性变更的(除要约人及时表示反

5、对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外)，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【例题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于2005年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发

6、函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（ ）。A.2月1日美达家具厂发出的函件B.2月2日Z机关发出的函件C.2月4日美达家具厂发出的函件D.2月6日Z机关发出的函件【解析】2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；2月2日Z机关发出的函件属于要约；2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约；2月6日Z机关发出的函件属于承诺。故本题正确选项为C。【点评】本考点在2000年至2006年试题中，单选题、判断题、综合题各考查一次，两次考查多选题。 图4 函件 回函 美达厂 Z机关 美达厂 Z机关 2月1日 2月2日 2月4日 2月6日(要约邀请) (要约) (新要

7、约) (承诺) 生效 承诺 新要约 甲 乙撤回 撤销 4月1日 4月3日 4月10日 4月15日 (发出后) (到达前) (承诺前) (超期) 【易出题型】：多选题、判断题 【考点二】实际履行原则 【注意问题】 1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 在答题过程中，考生必须明确说明“对方接受”这个关键词。因为当事人一方已经履行主要义务，对方是否接受是判定合同是否处于实际履行状态的关键。 【易出题型】多选题、

8、判断题 【考点三】缔约过失责任 【注意问题】 1.缔约过失责任发生在合同的订立过程，而违约责任发生在合同的履行过程。 2.当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，未承担先合同义务；而当事人违约责任是因为在合同生效后，不履行合同义务或者履行合同不符合约定。 3.当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成立，给对方造成了“损失”，否则无须承担缔约过失责任(损害赔偿责任)；而当事人是否承担违约责任并不取决于损害的发生。如果双方在合同中约定了违约金，无论违约的当事人是否给对方造成损失，都应当支付违约金。 【易出题型】：单选题、判断题 【考点四】合同的效力 【注意问题】1.

9、合同有效应当具备三个条件：(1)当事人具有相应的民事行为能力，即合同主体合法(如违背该条件，一般为效力待定合同)；(2)意思表示真实(如违背该条件，一般为可撤销合同)；(3)不违反法律或者社会公共利益(如违背该条件，一般为无效合同)。 2.无效合同 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。 (2)无效合同的财产处理 (3)免责条款无效的情形 3.可撤销合同(见图5)(1)可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。(2)可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人申请，通过行使撤销权来实现。(3)有

10、撤销权的当事人申请变更的，只能变更不能撤销。(4)可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。(5)有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，该权利消灭。 【案例】A企业与B企业于2004年4月1日签订一份买卖合同，A企业4月10日发现自己对合同标的有重大误解，4月20日甲企业向人民法院请求撤销该合同，4月30日人民法院依法撤销该合同。该合同在4月30日被撤销前为有效合同；该合同在4月30日被撤销后，自合同成立之日起(4月1日)无效。【点评】考生应注意：根据合同法规定，具有撤销权的当事人应当自“知道”撤销事由之日起1年内行使撤销权。而民法通则规定，可撤销的民事

11、行为当事人应当自行为“成立”之日起1年内行使撤销权。本考点在2000年至2006年试题中，单选题、多选题、各考查两次，一次考查判断题。 图5 撤销 前 后 A B 有效 无效民法通则 合同法 1年 2004年4月1日 4月10日 4月20日 4月30日 2005年4月10日成立 知道 申请 1年 2005年4月1日 4. 效力待定合同1限制民事行为能力人订立的合同；2行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同；3无权处分人所订立的处分他人财产的合同。 行为人在无权代理、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人

12、承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。 【易出题型】：单选题、多选题 【考点五】合同的履行 【注意问题】 1.约定不明的处理规则(1)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。(2)合同履行中，执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 (3)履行地点不

13、明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (4)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 2.涉及第三人的合同 不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。 【易出题型】：多选题、判断题 【考点六】抗辩权 【注意问题】 1. 抗辩权的实质是债务人有权对抗债权人的权利。 2. 同时履行抗辩权、后履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久性的终止合同。而不安抗辩权的当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并

14、且未提供适当担保的，可以解除合同。3.不安抗辩权的适用。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行： (1)经营状况严重恶化； (2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (3)丧失商业信誉； (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 【易出题型】：单选题、多选题、判断题、案例 【考点七】保全措施 【注意问题】1.代位权(见图6)(1)因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 (2)债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享

15、有优先受偿的权利。(3)债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。(4)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。【案例】乙公司欠甲公司50万元，欠丁公司50万元，到期不能清偿，同时乙企业又怠于行使自己对丙公司的到期债权80万元。在这种情况下，甲公司可以代乙公司的位，对次债务人丙公司提起代位权诉讼，要求丙公司直接向甲公司清偿债务50万元。如果人民法院经审理后认定甲公司的代位权成立，判定由次债务人丙公司直接向债权人甲公司履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次