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1、银行合同法专题7银行抵销银行合同法（专题7）：银行抵销一、抵销制度概论 （la compensazione; Aufrechnung; La compensation）（一） 基本含义：抵销（消？）指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。所以抵销是“结算”结算的方式。 主动债权/主债权：抵销人的债权被动债权：被抵销人的债权（二）历史发展（大陆法系）（三） 功能：1简化债务清偿；2保护功能，保护债权人因对方履行不能而不能实现债权。3公平性，债权之实现无需借助诉讼、判决和国家强制执行。（四）抵销的效力债的消灭：比较合同法91条（合同权利义务的终止） (

2、五) 种类 （大陆法系）：1法定抵销；2. 诉讼抵销；3. 约定抵销（六）英美“抵销”制度：“set-off”、“counterclaim”1. “set-off”、“counterclaim”都是诉讼法上的概念Set-off= 纯粹辩护工具，“a shied and not a sword”Counter claim是独立的诉求。2. Woods Terminologie ：“set-off”、“counterclaim” 1)“Independent set-off”：主被动债权毫无关系；- Gegenseitigkeit; - Gleichartigkeit：.-Liquidity：-M

3、aturity= “due and payable” Aufrechnungsverbote：a) 法律禁止抵消，比如工资，士兵、消防员、教师等公务员的退休金。但是如果工资或退休金汇进帐户，银行可以抵消。Truck Amendment Act 1887/1896原则上禁止私人雇主抵销工资，反之可以；但如果两债权相关联，比如工作不好产生的损害赔偿，就可以，背后有公正的理念，所谓的“no work, no pay”。b) 侵权损害赔偿；c) 约定禁止，但此类约定依据Unfair Contract Terms Act 1977 因约定不合理而无效的也不在少数。2）“Contractual set-

4、off”：3）“Transaction set-off”：两债权相互关联，konnexe Forderungen，比4）如产生于同一个法律关系5）“Current account set-off”：bei Kontokorrent-Beziehungen bes. der Banken6）“Insolvency set-off”： 7）“Retainer (or fund) set-off”：Aufrechnungsmoeglichkeiten bei Treuhand- und aehnlichem Vermoegen，严格意义上kein echtes set-off.二、法定抵销/抵消权（

5、一）定义： “法定抵销，又称法律上的抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销。（合同法第第99条）、其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权。”（韩世元页199-200：）（二）我国立法：1. 民法通则第89条第3项也可以看作是有关法定抵销的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”企业破产法(试行)（1986.12.2通过，失效）第33条的规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”2. 合同法第第99条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可

6、以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”（三）抵销权成立要件：1相互性：当事人互负到期债务（1）互为债权和债务人，抵销人不能拿第三人的债权来抵销自己的债务，即使第三人同意或者抵销人对第三人债权有支配权。（2）抵销意思表示时债权合法存在：主动债权撤销；超过消灭时效期间的债权；负有同时履行抗辩权的债权。“抵销不得附条件或者附期限”：韩世元203认为如果附解除条件，条件成就前债券为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。（3）必须合法存

7、在：赌博的债权不能抵销2债的种类相同：“债务的标的物种类、品质相同”金钱；相同品质的大米。3. 双方债务均届期：当事人互负到期债务 比较independent set off：Maturity4. 不违反抵销禁止/不能抵销之债务：依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外（1）依债之性质唯履行方能实现债之目的：劳务、家教等；与人身相关的债务：无恤金？抚养费？退休金？（2）法定规定不得抵销者：（a）禁止强制执行的债务，如民诉222、223条，法院决定扣留、提取劳动收入时保留的本人和家属生活费；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人他本人及其所供养家属的必需品。（b）故意侵权

8、行为所产生的债务。（c）经济合同法（失效）第37条，违约金、赔偿金债务，不得用自行扣发货物或扣除货款等方式作为冲抵。（d）5. 要件补充：1）债权确定性前提：Liquidita, Liquiditaet；Liquidity 2）可诉性（可实现性）要件：=在抵销时，债权必须可以通过诉讼得以主张！a) 未取得“附条件债权”之条件。b) “附期限债权”同理。c) （四）法定抵消权的实现方式1. 关于“自然生效”和“通知生效”的争论2. 合同法99II： “当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”=形成权，依有抵销权的当事人以单方意思表示即可发生效力 比较：合

9、同解除和终止、法律行为的撤销 （五）法定抵销的效力1）债务消灭效力：相同数额的互负债务归于消灭2）抵销溯及效力：溯及至抵销条件成就时。（七）抵销案例Fall 1：A公司曾于2000.1.1曾借款给公司经理B20万元，约定2000.12.30还款；2001年6月，A公司拖欠B加班费、销售提成等共计15万元，B要求公司支付，但A提出抵销，并要求B返还。 抵销人/A cl196 被抵销人/B 三、合意抵销/抵消合同1定义：合意抵销，当事人之间相互所负债务，可以订立的抵销契约/合同而消灭。重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制，当事人只须就抵销达成合意，即可发生效力。2合同法第100条：

10、“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。” 3合同性质：史尚宽认为是“独立种类之契约”，孙森焱“双务、有偿的要因契约”。德国法上曾有“两个独立存在的免除契约”的说法。4功能：商法中合意抵销应用比抵销权更广。5 问题1：第100条可能是“抵销权的约定”吗？问题2：合意抵销和法定抵销的关系？问题3：存在三人间的抵销吗？问题4：抵消必须“相同数额”吗？四、其他相关立法1合同法第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。” 第91、99-100条。2合伙企业法第41条：“合伙

11、人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”3企业破产法第40条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生

12、的原因而取得债权的除外。4证券投资基金法第7条：“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。”5信托法第18条：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。”五、银行抵销和“扣款还贷”制度资料补充：1. 英美法上的“set off/银行抵消”和“合并账户的权利”2银行行使抵消权利的三个条件：1）客户所欠的金额是肯定的；2）该款项已到期；3）双方并无其他相反的约定。比如：账户1余额100镑，账户2借方余额25磅。如果没有“透支约定

13、”，银行可以拒付100镑的支票。3. 法律性质：对贷方余额的留置权？ （一）银行抵销权和约定（合意）抵销1商业银行抵销权：“是指商业银行作为行使抵销权主体的抵销权”。符合合同法地99条以及抵销理论。 符合要件+通知2银行合意抵销：3银行债权： 到期贷款、客户账户透资、银行受托替客户购买的股票、错误贷记，etc.客户债权： 存款；结算账户余款，etc（二）银行“抵扣”制度立法：法定+约定抵销1商行法、民法通则、合同法没有相关规定2贷款通则（人行96年颁布）第22条贷款人的权利： 根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除国务院批准的特定贷款外，有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。

14、一、要求借款人提供与借款有关的资料；二、根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；三、了解借款人的生产经营活动和财务活动；四、依合同约定从借款人帐户上划收贷款本金和利息；五、借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；六、在贷款将受或已受损失的，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。3加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见（人行2000）“一、采取适当法律措施，对逾期贷款进行有效催收。金融机构可以采取以下法律措施，对逾期贷款进行催收： （一）有约定的，直接从借款人或保证人的存款账户上扣收款项；（二）向债

15、务人、保证人主张债权，直接要求债务人、保证人履行债务。（三）在符合法律规定的条件下申请人民法院强制执行借款人、保证人的财产或向人民法院申请支付令。 （四）行使代位权。 （五）行使撤销权。（六）行使抵销权。若金融机构与债务人之间互负有到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，金融机构可根据合同法第九十九条的规定，将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。金融机构在主张抵销时应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附限期。 （七）提前追究违约责任。（八）申请破产。4 最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复 （年月日法复号）（三）

16、银行抵销权1要件1：互负债务贷款银行/抵销人/A借款人/存款人/被抵销人/B 注：实践中贷款必然条件：借款人在贷款银行已开立基本账户或者一般存款账户；申请中长期贷款的，还必须在开户银行存入规定比例的资金。在借款合同中，通常还会要求借款人向贷款银行提供所有开户行、账号及存款余额等资料。1) 银行能否抵销借款人在其他分支行的存款？Fall 2: A1贷款给B20万人民币，B在A2处还有15万存款，A1可以让A2扣下存款进行抵销吗？提示：1）一级法人体制下的商业银行；各地的分支机构为独立的诉讼主体。借款人可能以“互负性”条件不成就抗辩。2）根据合同法79条以下； 3）A1可以让A2将B的存款转到A1

17、处吗？（合同法84） 4）你作为银行律师，如何拟定贷款合同的“抵消条款”？答：约定抵销更为妥当：“借款人在本行及本行的分支机构中的存款可以抵销借款人在本行及本行的分支机构的任何到期债务。”2) 银行能对借款人的家属的存款吗？Fall 2a: A贷款给B20万人民币，B在A处的帐户始终在百位数以下，但B的妻子在A处的帐上有50万存款，A能对此行使抵销权吗？3）银行能抵销保证人的存款吗？Fall 2b: B的妻子为B的20万贷款的保证人，A行能直接抵销吗？2要件2：债务均届清偿期。1）Fall 3: A行贷款给B20万人民币，2000.6.30到期，B在A处的结算账户上有15万存款，A可以在200

18、0.4.1行使法定抵销吗？B呢？2）Fall 3a： A行贷款给B20万人民币，2000.6.30到期，B在A处的定期存款账户上有15万存款，存款到期日为2000.12.31，A可以在2000.6.1行使法定抵销吗？2001.1.1呢？B呢？3) Fall 3b： A于20005年1月1日发现B迄今还没有还贷款，抵销权过因债权诉讼时效期间届满而丧失吗？4）Fall 4： A行贷款给B20万人民币购买原材料，2000.6.30到期，B在A处的结算账户上有15万存款。A于2002.8.1发现B将贷款挪作他用，可以行使法定抵销吗？3要件3：物种、品质相同：Fall 5： A贷款给B20万人民币，B在

19、A处有2万美金存款，可以抵销吗？4. 要件4：抵消禁止1）银行能抵销烈属抚恤金吗？工资、奖金、医疗赔偿费？2）Fall 2c：A行贷款B20万人民币，B在A行有20万存款，但已经作了存款抵押，或者被其他债权人进行了财产保全措施，A行能执意抵销吗？3）银行能否将第三人汇入客户账户的“预付款”进行抵销？Fall 6: 昆明A行贷款给昆明B化肥厂20万人民币，后者到期不还。北京C公司向B公司签购了20万元的化肥，并按时付款到B在A行处开立的结算账户，A行迅速抵扣。因为B公司迟迟不能交货又濒临倒闭，C要求A返还“抵扣”的预付款，因为：它在汇款用途上注明了“预付款”，所以它在没有拿到货前还拥有预付款的所

20、有权。对吗？Fall 6a: 如果C、B和A行约定设立专用账户，预付款只能由B、C的法定代表人或授权代理人共同支取。银行能抵扣吗？Fall 6b: C深怕B收钱不交货或交次货，所以迟迟不敢汇钱。向B的开户行A打听B的经济情况，尤其询问是否有“逾期贷款”。银行告诉“绝对没有”。钱刚打过去银行就抵扣了，而B称没收到钱所以不能交货。C能要求A行返还吗？司法解释： 最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复（1994.3.9 法复号）四川省高级人民法院：你院川高法号关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还的请示收悉。经研究，答复如下：一、根据中华人民共和国民法通则第七十二条之规定，

21、除当事人另有约定外，一方当事人按照合同约定将预付货款汇入对方帐户，对方当事人即取得该款项的所有权。二、预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。三、如果银行、信用社和其他金融机构明知借款人无履行合同的能力，而与其同谋或怂恿其通过签订合同收取预付货款还贷的，预付款人可以直接要求银行、信用社和其他金融机构返还已经还贷的预付货款。四、银行、信用社和其他金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款

22、还贷的，预付款人亦可直接要求银行、信用社和其他金融机构返还被其扣划的预付货款。此复5）特殊“抵扣”案件：Fall 7： 银行和客户签订贷款额为10万元人民币的合同，但银行在1个月前曾错误贷记了10万元在客户的结算账户上，客户要求银行给付贷款的债权和银行应错付获得的“不当得利返还权”是否是同类同质权？可否抵销？Fall 8： 李小红接到哥哥李兵的电话，得知李兵已经寄来10万元，3-5天内回到李小红账上。两个星期过去了，还没有到帐。李小红可以“贷记10万元请求权”主张抵销到期贷款10万元吗？ 六、银行抵扣、扣划和“多边”银行抵销？1银行直接“抵扣”贷款担保人？Fall 9: “家佳房产抵扣案”:（

23、rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=36615）原告家佳房产公司为购房者按揭提供担保，约定“作为保证人的发展商（即家佳公司）不按合同履行保证责任时，银行有权从其账户中直接扣划相关款项”。2001年初银行某购房公司没有及时交款，直接从原告账户扣划300万元。原告当时正需要对外付款，措手不及造成违约，承担额外损失20万。家佳公司以要求返还300万元且赔偿20万。法院：1）驳回返还300万保证款的请求；2）以银行未提前通知造成原告违约损失为由，支持赔偿违约金的请求。提示： 约定抵销权吗？是则必须“通知”。约定抵销呢？存在“通知义务”吗？2银行不得为第三

24、人扣划Fall 10：北京A公司向昆明B公司签购了20万元的化肥，B公司按期按质地送货上门，但A公司支付不能。B公司眼看要被拖垮，得知A在北京某工商支行（Bank1）账户上刚进款25万元，所以说动开户银行昆明某中国银行支行(Bank2)的领导发函Bank1，称A公司有到期贷款20万未归还Bank1，故请求代为“扣划”，以保护国家财产。Bank 1应该怎么办？Fall 10a：如果A真的曾向Bank 2贷款20万元且逾期未还，情况有实质变化吗？Fall 10b: 如果 Bank2是昆明某中国银行支行，可以为第三人或者为自己的债权请求Bank1扣划A公司的存款吗？立法资料：最高人民法院关于银行扣款

25、侵权问题的复函（1990年2月23日法(经)函19908号）云南省高级人民法院：你院经请字1989第2号关于银行利用收贷名义，从其开办公司的债务人在银行开设的账户内强制划款应如何处理的请示报告收悉。经研究，我院认为：银行不应当为某一公司讨债而强行扣划债务人在银行的存款。中国工商银行北京市分行海淀区办事处假借收贷名义，要求中国银行昆明分行为其所开办的北京市海淀区工商银行银海服务公司，从云南富滇实业开发公司在中国银行昆明分行开设的账户内强行划款，归还北京市海淀区工商银行银海服务公司，属于侵权行为。 对司法解释的分析：1）这是抵销吗？2）同一银行可以为其他分行支行抵扣吗？3Fall 11: 1995

26、年3 月27日,某服务公司与某商贸公司签订一份棉花购销协议,第9条约定:“从签订合同后至同年4月26日双方封存服务公司贷款200万元”。次日, 服务公司与某商贸公司和商贸公司的开户银行签订一协议:“服务公司将货款200万元暂存入商贸公司账户,双方各持印鉴,到期凭提货单,双方到银行结算.未经银行同意，双方均不得划款，未经A公司同意，B公司不得动用此款，由银行监督执行”。协议签订后，服务公司即将200万元专项货款汇入商贸公司账户内。同日，商贸公司在银行开立账户申请贷款140万元，并将服务公司暂存在商贸公司账户上的200万元款项作抵押。当日，银行向商贸公司发放贷款140万元。同年5月12日，因商贸公

27、司在银行贷款逾期一个月未归还，银行便 将服务公司暂存在商贸公司账户上的款项连本带息共计144万余元扣划至银行账户，5月13日，银行将余款55万元转汇给服务公司。服务公司认为银行的行为违反了法律规定，构成侵权，诉请银行退款并支付利息。1）商贸公司账户上的200万的“财产权”/“所有权”归属？2）“封存期”届满后“三方协定”还有继续有效吗？3）侵权还是违约？4）如果A和B同为账户户主，是否会好些？4结算传递中中间行Fall 12: “购销公司诉凤阳农行凤阳工行返还贷款、赔偿损失纠纷案”（法意网）1988年8月26日凤阳某购销公司(A)与复合肥厂（B）签订购销碳铵化肥合同，B公司提供了“承德市工商行

28、营业部”的账户。A按时将10万元货款交给凤阳农行办理汇兑。凤阳农行按惯例（异地汇款的“先横后直”）惯例将10万电汇到凤阳工行。凤阳工行按惯例将钱汇入承德市工商行南营子办事处，该办事处查无B的账户，即电询凤阳工行，得答复付给复合肥厂的，该转隆化。最后钱转到B的开有基本账户的承德隆化农行。经查，B公司为逃避隆化农行的抵扣在外埠成的工行营业部开有账户。隆化农行遂以截流此款进行抵扣。A公司数月后未受到化肥，开始向凤阳农行、凤阳工行、复合肥厂询问，得知结果。1989年初，A、凤阳工行、凤阳农行以“被扣划货款为专用款”为由开始与隆化农行交涉，后者认为“汇款上未注明该款性质”，所以一进结算账户就属于结算资金

29、，可以抵扣。A公司于1989年6月2日以凤阳农行、凤阳工行为被告、隆化农行为第三人要求返还10万元货款。 一审（凤阳县人民法院）（90）凤法民一字第396号民事判决）：10万元汇款使用权与购销公司分离，所有权并未转移。故隆化农行不能扣划，应当返还且赔偿。凤阳工行在更改汇入地点、汇入行时，事先应征求汇出单位意见，款虽然到了收款人账户，但给收款人带来损失，有一定过错，应赔偿。判决：隆化农行返还10万元且计付利息31839.60元；购销公司查找路费等损失9230.53元，由隆化农行赔偿5538.32元，凤阳工行赔偿3692元。隆化农行上诉二审（滁县地区中级人民法院（1991）民上字第094号民事判决

30、书）：维持原判，理由不祥。再审（安徽省高级人民法院）1） 购销化肥合同和隆化农行扣划逾期贷款是两个不同的、相互没有联系的法律关系。2） 结算账户上没有专款之规定。不论什么款，只要进入对方结算账户，就属于对方的结算资金。3） 故：撤销原判决，驳回购销公司的诉讼请求。七、银行交互计算1 定义： 比喻：玩牌记帐，最后结算。1) 德国商法典第355条第1款第1句：交互计算“为行为人与商人之间存在着这样一种行为关系，即对双方业务来往所产生的债权和债务连同利息一并记入帐目，并且通过定期结算和确定一方或另一方的结算与恶而实现对债权与债务的清算。”2） 交互计算者，谓当事人约定以其相互间之交易所生之债权、债务为定期计算，互相抵销，而仅支付其差额之契约。2性质和内容1） 交互计算契约作为双方当事人之约定，独立的契约，或者结算合同的一个部分（？）。2） 交互计算实际上是一种活期账户结算，它是通过双方约定，以结算结果和结算后所产生的余额来实现债务了结的一种方式。3） 简便的结算方式3实际操作1）第一阶段，交互计算设定之效力（即记入计算中之效力）。应记入交互计算之债权债务，其范围如何，当事人本得自由约定，但一经确定，则范围内之债权债务，除法律规定者外（日商530条，民国民法401条），原则上不得任意除去。2）第