关于借款的诺成合同例子.docx

1、关于借款的诺成合同例子关于借款的诺成合同例子篇一：借款合同是诺成合同吗篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？-以合同法第二百一十条为中心(张 谷) 借款合同：诺成契约还是要物契约？以合同法第二百一十条为中心张 谷 北京大学法学院 副教授上传时间:XX-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（abstrakte vermoegenmacht）金额（徳geldsumme oder geldbetrag）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转

2、），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生（徳ohne auszahlung keine rckzahlung）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（徳durch bloenkonsens）来订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 1，但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国

3、债法的现代化法（徳gesetzzur modernisierung des schuldrechts）在XX年1月1日施行后，方才彻底改变2。历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在合同法第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年经济合同法之前，由于前苏俄1922年民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说3。但在经济

4、合同法施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定4，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说5，有的则改采诺成契约说6。1996年6月28日中国人民银行贷款通则将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据贷款通则第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年合同法在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。 但是，对于自然人间的借

5、款合同的诺成性还是要物性的问题，民法通则第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈7，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）8时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准9，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我

6、们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说”10。笔者对此

7、种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。（1）从法律规范的结构来看，作为法律要件（徳juritischer tatbestand）的合同11从来都是和法律效果（徳rechtsfolge）相联系的。自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常

8、常还需要意思表示之外的其他事实（徳weitere tatbestandselemente）12。准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺不合意（徳dissens），或其他所需事实的欠缺。（2）又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制（可以说是约定的生效要件）；而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由（徳wirksamkeitshindernisse）时，或者特别地满足了额

9、外的生效要件（徳wirksamkeitvoraussetzung）时，始予以承认。所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要

10、件，像合同要件的构成一样，都是法定的。停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”；意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”（徳nichtigkeit）、“撤销”（徳anfechtbarkeit）以及“不生效”（徳unwirksamkeit ies，schwebende unwirksamkeit oder relative unwirksamkeit），归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”（徳umwirksamkeit iws）除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示

11、合同这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。（3）双方法律行为，原则上以意思表示一致合意为要件，所以承诺生效时合同成立（合同法第25条），显然，合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同，自成立时生效（合同法第44条1款）。除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等），或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件（徳rechtsbedingungvoraussetzung）

12、，法律上必须“推定”其“依法成立”。因为合同成立就是为了发生效力的。换言之，合同成立（zustande kommen, vorliegen）即生效（wirksamwerden），不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。（4）例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意它是合同这种法律要件中共同的必要的因素存在了，如果其他的因素法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全

13、具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。（5）正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”13。如果这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立（即应随之而生效），另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛艿摹涫担 锰跛 档摹敖杩詈贤 笔滴 敖杩詈弦狻薄锰醣硎鲇奈 白匀蝗酥 涞慕杩詈贤 源 钊颂峁慕杩畋唤杩钊私邮苁

14、背闪保 颉白匀蝗酥 涞慕杩詈贤 诖 钊颂峁慕杩畋唤杩钊私邮苤 安簧 ！彼邓 菀撞 蠼猓 且蛭 庋 谋硎隹赡苁谷宋笠晕 峁杩钍墙杩詈贤 奶乇鹕 部赡苁谷宋笠晕 匀蝗酥 涞慕杩詈贤 桥党珊贤 峁杩罴词怯纱硕 拇 钊说闹饕 逦scriptwritezhu(14);。显然这两种理解都有违立法者的初衷。三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回（徳widerruf），借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷

15、款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失15。 自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件16。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己17。因此，合同法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”d作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。

16、至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同贷款人的利益保护的需要反悔权作为体现反悔权的放款的自由要物性要件。一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。因为双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍（见最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见意见六），就不违反国家有关限制利率的规定（合同法第二百一十一条第二款）。有偿的借款不一定没有互

17、助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。这时，立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。首先，无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制。但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此，可能需要通过诚信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或者引入缔约过失，责其赔偿借款人的

18、损害。 其次，欠缺要物性要件时，将无偿借款协议“视为”借款合同的预约，恐怕也是窒碍难行。关于将来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款合同本身18。只有将来发生借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约。在缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关系，还是一种法律上的特别结合关系，殊属难言。“法效意思”的有无尚且不明，径直推定其为预约，略嫌草率。即使能够视为是借款合同的预约，也仍然要面临一系列不必要的麻烦（详见后文）。再次，无偿借款合同的要物性和赠与合同的诺成性，立法上对于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属的改

19、变（不过，对于赠与而言，权属改变是合同目的，对借款而言，权属改变只是手段）。两种合同的差别在于：财产是永久地给予而无需再返还（赠与），还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还（借款）；财产利益是否限于一定数额金钱的利用；法律关系是否是继续性的。如果单单从无偿加利的角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊形态。赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权（合同法186条）、特别撤销权（第192条、193条）以及抗辩权（第195条）等规定，做出了具体的安排。相形之下，赠与合同的

20、有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合同的“统一论”开辟了道路。如果反悔权的设计从“区别论”转向“同一论”，随之而来的是，整个借款合同的成立方面都可以统一以“诺成契约说”为基础。换言之，以金融机构为一方的借款合同与自然人间的借款合同两咧 涞摹扒 鹇邸苯 弧巴 宦邸比 饪隙参 匀蝗思溆谐杩詈贤 队 ！br倘若在合同法第二百一十条上迈出一小步，在接近“契约自由”原则上则是一大步。四、缓和要物性要件的路径在这一步迈出之前，如何在司法实践中采取措施，缓和合同法第二百一十条的要物性要件，则是更为迫切的问题。实际

21、上，尽管合同法为不同主体的借款合同量身定做了两套规则，但是，一定条件下这两套规则的界限并非不可逾越。现行法上虽然规定自然人之间的借款合同为要物合同，但这并不能妨碍当事人双方按照契约自由原则，自愿在本金提供之前就订立诺成性的借款合同19。这时，“本金的提供”便不再作为要物性合同的成立要件了，而是基于当事人的意思，一变而为诺成性合同项下的义务。与要物的借款合同相比，诺成的借款合同在法律上意味着：贷款人放弃了原来可以拥有的反悔权，并且将自己在要物合同下的“放款的自由”，变成了诺成合同下“放款的义务”。因此贷款人法律地位的如此改变，不能由法律随意地进行推定，而只能建立在当事人明确无误的意思表示的基础上

22、。为此，双方订立书面合同较为安全。原本为金融机构的借款合同规定的一系列规则，也相应地可以适用于自然人之间的借款合同，如第二百零一条的提供贷款义务和收取贷款的义务。介于要物性的借款合同和诺成性的借款合同之间，还有一种协议方式的借款契约20（徳vereibarungsdarlehen）：出于其他的原因而亏欠金钱或其它代替物之人，可以与债权人协议，该金钱或代替物应当作为消费借贷而被亏欠21。这种协议通常的意义是，债务人被允许对亏欠的数额在一定时间内加以利用；与此同时，他通常要负起支付利息的义务，或者要提供担保。由于债务人此前基于其他的原因已经亏欠了金钱，因此这种协议方式的借款契约便不再需要额外的“现

23、实”行为贷款的提供。这时，容许原来的债务金额留存于债务人处，供其一时性地加以利用，这一点成为整个债务转换所要注意的焦点，并因此与单纯的延期付款相区别。与诺成性的借款合同不同的是，由于金钱价值的现实移转发生于“过去”，所根据的是其他原因，于协议方式的借款契约订定的当时转化为借贷价值（徳darlehensvaluta），因而不可能再成为有待于“将来履行的义务”。与要物性借款合同的不同，除了现实移转金钱价值的的时间不同之外，更在于贷款的提供不是通过“积极”的处分贷款人现有财产的即刻减少来达成，而是通过“消极”的处分贷款人现有财产的应增加而不增加（该取得的暂不取得）来达成。因而在协议方式的借款合同订立

24、之时，贷款人就必须具有处分权；倘若该协议无效，借款人方面也仍有不当得利，需要返还。 在法律上，这种原有债务的转变（徳umwandlung derursprungsschuld），是否导致原始债权被清偿，进而原有的担保能否存续，以及是否阻断原始债务关系所生之抗辩，因债务转换的性质属于债务变更契约（徳schuldabnderungsvertrag），还是属于债务更替（徳schuldersetzung, novation），而有不同的结果。债务更替更可分为有因的债务转化(徳schuldumschaffung)和无因的债务新创（徳schuldneuschaffung）。22在当事人转换债务的意图不明确

25、时，则首先需要透过意思表示的解释，来论定债务转变的法律性质。解释的顺序是：变更先于更替，有因先于无因。谁为不同之主张，则须负责举证23。篇二：民间借贷合同十大问题民间借贷合同十大问题借贷过程中需要签订书面的借款合同，这不仅是人们法律意识不断增强的体现，更是为了更好的保障双方的权益。投融贷结合民间借贷加盟工作的实际，总结了民间借贷合同的十大核心问题，就借款合同进行详细分析，并提出相关建议。1.什么是借款合同？借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。我国目前合同法中的借款合同主要调整两部分内容，一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同关系，另一部分是指自然人之间的借款

26、合同关系。其中以金融机构与自然人、法人和其他组织之间的合同关系为主。2.合同什么时候生效？自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。这就说明，自然人之间的借款合同只有在实际交付的时候，才能使合同成立。而合同成立后，贷款人仅于到期时请求借款人返还本息。3.什么是诺成合同、实践合同？从法律规定中可以看出，金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同是诺成合同。当事人意思表示一致达成书面协议，合同即成立。自然人之间的借款合同是实践合同，贷款人提供贷款时合同生效。4.合同内容都包含哪些？主要包含借款金额、用途、种类、利率、期限。附件:借款申请书、借款凭证、延期还款协议书、授权委托书、变更本

27、合同条款的协议和贷款人要求借款人提供的其他有关材料。5、借款人的义务？（1）提供有关业务活动和财务状况。（2）按约定收取借款。（3）按约定用途使用借款。（4）按期返还借款。（5）依约定支付利息。6、贷款人的义务？（1）按合同约定给付借款。（2）收取利息不得违反国家有关规定。7、合同变更要注意什么？篇二：借款合同案例分析题篇一：合同法案例分析题题库【合同法】案例小抄版 34某商场（以下简称甲方）与某服装厂（以订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国一、目录（共44题，后有页码） 下简称乙方）于4月初-7 家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非1某山区农民赵某家中有一花瓶-1 35某厂（以下简称

28、甲方）与某科研所（以下法目的；损害社会公共利益；违反法律、行2甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免简称乙方）-7 政法规的强制性规定。”，甲公司与乙公司之间税香烟并运至国内销售的合同。-1 36王朝化工技术开发公司向某农药厂转让一的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定3甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在种高效氯氰菊酯制备技术秘密-7 的合同，故为无效合同。半年之内供应甲企业50吨钢材。-1 37.某汽车制造厂于1998年3月10日经由铁路（2）由于合同为无效合同，合同自始、绝对、4某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农某站托运10辆汽车-7 确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲

29、场发出一份传真-138某个体户赵某在前景仓库寄存彩电一批100公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易5某制衣厂（以下简称甲方）为生产高档毛衣台-7 损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，向某机械厂（以下简称乙方）订购一套机织设39a橡胶集团公司委托b进出口公司从美国c没收双方用于交易的财产。备-2 公司进口一套橡胶拉延机生产线-76某水果批发商（简称甲方）曾向南方某县水40甲棉纺厂与乙贸易公司依法签订一份棉花 3甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业果供应点（简称乙方）购买过荔枝。-2 买卖合同-8 在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，7甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公41X

30、X年1月1，某甲向某乙借款6万-8 乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提司在十天内，向甲公司提供新鲜蔬菜-2 42XX年4月13日，平安机械厂与光明钢铁出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合8某粮油公司（以下简称甲方）引进一套生产公司，订立了一份购销合同-8 同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示食用色拉油的设备，-2 43某村民甲与乙签订了一买卖合同。合同约反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向9某矿泉水厂（以下简称甲方）为便于联系业定，甲卖给乙4头牛-8 法院起诉。务，扩大销路，聘请某机关-2 44王某承租赵某私房两间。租期届满前，王试分析：10某商场新进一种cd机，价格定为2598向赵提出愿以5万元购买该房-8 （1）此案中，双方当事人签订的合同有无法律11甲公司与乙袜厂于某年4月6日签订了一 效力？份丝袜供应合同。-3 二、题目、答案： （2）为什么？12甲公司为开发新项目，急需资金。XX年1某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖答题要点：3月12日，向乙公司借钱15万元。-3 父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花（1）双方当事人签订的口头合同具有法律约束1