公证制度与民法典.docx

1、公证制度与民法典公证制度与民法典公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践

2、意义。一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。意大利意大利于1913年2月16日颁布了公证法，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证

3、人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是“对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁。从以上内容来看，意大利公证法是公证机构的组织法和公证程序法。1942年的意大利民法典共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约，分别关系到如下问题：公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念；公证书的效力；公证书的转换；公证书的复印件的效

4、力；关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团；b、设立协议共有财产制；c、设立家庭财产基金；d、赠与；e、设立股份公司；f、设立有限公司；g、设立合作社。这些涉公证条文反映出意大利民法典的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防

5、止纠纷于未然。公证法第二章和民法典第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。公证法第二章规定的是制作公证书的程序；民法典的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。阿根廷阿根廷于1947年7月25日颁布了公证人法。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法

6、”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等。从以上内容来看，阿根廷的公证法只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年阿根廷民法典中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的，远远高于意大利民法典这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于阿根廷民法典包括了意大利民法典不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力；包

7、括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力；公证书的保管；追索公证费的时效；公证遗嘱的订立和开启程序；公证人的禁绝购买关系财产的义务；规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼代理授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金

8、的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；规定可选择公证的法律行为，包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任；发生于公海的出生；父母授予的解除亲权；承认子女的意思表示；父母为子女的监护人指定；和解的成立；妻子归夫管理的财产的存在；不动产的占据状态；规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与；参与制作遗产清单；制作动产清单和不动产现状书；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册；保管遗嘱；担任遗嘱执行人。显然可见，阿根廷民法典中的“公证点”涉及：以重要财产为标的的法律行为、使行为人

9、自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但阿根廷民法典还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。阿根廷民法典关于公证的多且细的规定都是该国的公证人法未规定的。离开了民法典中关于公证的规定，这部公证人法就像没有子弹的枪一样毫无意义。魁北克加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了公证法，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人

10、职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及公证法与其他立法的协调等问题。显然，这部公证法完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。1991年的魁北克民法典共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内容：在证据法的上下文中的关于公证的一

11、般规定，包括公证书的性质和效力；公证人签名的法律效力；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效；关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约；解除民事结合的共同声明；放弃分割家庭财产的意思表示；放弃继承或接受继承的意思表示；遗嘱；赠与；人身照管委任；设立抵押；对地藉修正的同意；涉及物权的法律行

12、为；作为登记申请替代物的“概要”；登记申请；关于公证人的其他活动。包括证明财产清单；证明提示交付；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明；召集亲属会议；主持结婚仪式并收取这方面的费用；证明兼保存文件；无偿担任遗产清算人；核实当事人的身份、资格和行为能力；公示权利：核实通知内容的准确性。魁北克民法典包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。显然可见，魁北克民法典关于公证的59条规定与该省的公证法的规定并不交

13、叉，两者共同构成魁北克的公证制度。或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的荷兰民法典第四编；1869年的奥斯曼民法典第十五编；1889年的日本民法典草案第五编；1943年的多米尼加共和国民法典草案第六编；1931年的北圻民法典第

14、四编都是如此，1804年的法国民法典第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的下加拿大民法典第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，意大利民法典第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以魁北克民法典的例子来证明。它处理公证问题的方式与意大利民法典更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一

15、章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的魁北克民法典关于公证的一般规定，它显然是包括该省的公证法在内的公证制度的基础。次说法律行为形式制度。这是阿根廷民法典为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官参与制定的书面文件。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中

16、者包含了上文介绍的阿根廷民法典关于公证的一般规定。阿根廷民法典的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在绿色民法典草案中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的。最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据

17、制度证明之，例如法国民法典第三编第三题第六章的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如法国民法典第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公

18、证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的公证暂行条例第4条以及公证法第10条第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。或又难曰：上述理由以

19、民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的中国证据法草案建议稿及论证，还是肖建国、章武生主持的民事证据法，都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去

20、了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985年3月6日颁布的公证暂行条例，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文，规定了公

21、证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。公证法的基本结构对上述暂行条例有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职

22、条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，公证法对于公证暂行条例的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在公证暂行条例和公证法中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二

23、元的公证立法的愿望。正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，民法通则、公司法、合伙企业法、婚姻法、收养法、合同法、担保法、继承法、专利法、商标法、着作权法等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的。这一比例比上述3个国家和地区都低。合同法在赠与合同问题上有两个条文涉及公证；继承法有一个条文承认了公证遗嘱的可能；担保法第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。收养法有两条关于收养公证的。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。

24、如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的中国民法典草案建议稿。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的。它们分别涉及如下问题：规定经公证的给付请求权的诉讼时效；规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为；规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与、收养的设立和解除、订立遗嘱；规定公证送达可作为贷款人向借款人

25、传送催收通知的方式；规定公证人在遗赠事宜上的回避义务。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”

26、上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。王利明教授主编的中国民法典草案建议稿及说明共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗

27、嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行合同法中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公

28、证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未着一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代

29、了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。在最后说但并非最不重要的是我主编的绿色民法典草案，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题，经公证的私文书向公文书的转化，私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日；规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避；规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议、继承合同、对撤销继承合同的同意、债权让与、5000元以上的赠与、对新信托受托人的指定、信托受益人接受此等身份的表示；规定了可以公证的法

30、律行为，它们有合同在这方面的一般规定、信托参与证书的发行、农地使用权合同；规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力；证明自然人的年龄；证明监护人和保佐人资格；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作；证明遗嘱的开启，证明不可抗力，证明开标。规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动；规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能；规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能；接受提存的功能；监管期房买卖的进行的功能；监督射幸合同的运作的功能；规定了经公证的债权的优先效力。显然可见，绿色民法典草案选择阿根廷民法典的公证制度总则确立模式，惟一地规定

31、了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望，由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的公证法配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。三、简短的结论本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的公证法或公证人法组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关

32、于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制