民法典从政治意志到社会需要.docx

1、民法典从政治意志到社会需要民法典：从政治意志到社会需要-两个世纪以来的评估让-保罗让、让-皮埃尔鲁瓦耶 关键词: 民法典/政治意志/社会需要/评估内容提要: 我们是否有可能围绕一些主要方面，就两个世纪以来民法较之于其时代来说同步、滞后或者超前的演进进行一个系统评估?1804年民法典构成一个以所有权为中心、具有内在一致性的整体。法国社会目前正在经历从一个严格结构化、由单一的立法者基于全民性价值观念、根据某些政治多数派别或者某些思潮而制定的国家法，逐步发展为一个充满动态、越来越由法官参考欧洲因素而创制的法律近年来这一趋势尤为加剧。虽然法学家们极力想维持其内在一致性，而面对诸如集体权利和个人权利的增

2、长、以及新社会阶层和他们新的要求的出现，民法典不得不发生深刻的转变。1804年，在大革命爆发15年以后，民法典所表述的价值立足于所有权和家长制等制度之上。国家由此成为了市民社会的庇护人：“个人无足轻重，社会才是一切”，波塔利斯这样声称。本着一种节制的精神，法典的编纂者们将成文法与习惯法予以联姻，民法典由此成为了个人之间普通私法关系无可争议的参照体系，虽然此后部分地方性习俗仍然在一定时期内继续存在。两个世纪之后，这部调整私人关系的世俗性圣经到底变成了什么?民法如何与其时代同步、滞后或者超前性演进?此间先后历经了不同的社会制度、不同的政治多数派别，民法典是否由此还体现了其他的社会价值?法学家是否是

3、借用现代学说的幽默说法“一个永恒的亦步亦趋者，也许他精神太过保守，以至于很难跟随上一个变化过快的社会的步伐”?或者，有的时候他也能够是一个前卫的思想者，会提出一些人难以接受的激进主张?民法是否还拥有强有力的国家性源泉以保证其内在一致性?或者，民法是否已经成为了针对某些社会群体的部分性或者是类别性的回应，由此造就出一个内容庞杂、条文繁多、整体结构基本维持不变的臃肿法典?最后，直白地说，对于法学界以外的人，民法是否为他们所广泛知晓?这门科学是否为大众所知?或者大众对此兴致索然?正是围绕这样一些问题，本文拟尝试对民法做一个“政治性”评估。评估就意味着要测定。就上面的最后一个问题，显然，作为将价值体系

4、自一代传递到另一代的载体，民法似乎很少为法学界以外的人所知。我们只需要看看那些公民教育的官方教材，其中人权和刑法占据了全部篇幅 1。或者我们看看主要传媒：除了某些关于日常生活的实务性内容的杂志之外，民法很少被涉及;即便是就这些实务性杂志而言，其主要目的是在于具体告诉读者关于消费争议的解决模式、关于家庭生活、住房、合同等的法律问题，这些都反映出公民了解他们权利的需求，与社会所能提供的回答的层次之间的差距虽然新的政策赋予了公民了解法律的权利，而且这项政策得到了1998年12月18的法律的确认;但是该政策由于刚出台，其影响尚且微弱。显而易见，在当代法国社会中，民法、甚至民法典，已经不再如其本身应该所

5、能的那样，构成一个重要的参照系。这一方面是因为社会与其价值都发生了深刻的改变;另一方面，民法本身无论是在其概念，还是在创制方式上都经历了深刻的变迁。我们逐渐地从一种严格结构化的、由单一立法者基于全民性价值而创制的法律，演变为一种动态的、越来越由法官基于其他渊源和欧洲法而创制的法律在最近20年来这一趋势尤为加剧。笔者下文的分析并非是面面俱到或者绝对客观。首先我们将进行一个历史性检视，随后我们将阐述时代的发展而给民法典带来的冲击，并尽可能评估旧体系的逐渐销蚀的过程。我们还将论述其消蚀过程的一些方面，以图围绕几个主要的问题展开我们对民法在两个世纪以来的历程进行的“政治性评估”。1804年法典：某种政

6、治意志的表达在1789年8月4日夜里 2，在三级会议的代表热切地奠定后来成为民法典支柱之一的第544条的基础之时，民法典就开始诞生了。在此前几周6月17日第三等级的代表已经成功地完成了他们的第一次政变：将三级会议转化成为国民议会;不过现在他们开始担心在攻陷巴士底之后、自一些王国传来的“大恐怖”的谣言。一场贵族式阴谋的想法已经在人们的头脑中产生，农村已经开始行动起来，农民们纷纷涌向最近的城堡，焚烧了土地赋税的簿籍以及其他记载着将农民束缚于土地之上的封建领主权的文书。不过，代表们自己开始害怕了，感到有必要紧急行动起来;其中的部分人在得到其他人的赞成之前主张：为了保护最为重要的，即所有权，应该将其与

7、封建所有权分开，区分领主所有权和不属于封建权利的所有权。由此，他们完成了新时代下第一个重要的革命性行动，并同时保留了一些没有被彻底和简单地加以废除、并不给予任何补偿的旧制度下的利益：这与他们先前对于教会的什一税所采取的毫不犹豫的废除措施相反。公民与人的权利的宣言的第17条此时已然在他们的头脑中成形：“任何人不得在没有公正和事先补偿的情况下被剥夺其财产所有权”。由此，社会情势已经催生出一种变革的政治意愿，不过此种意愿力量尚不强大;它还必须等波拿巴来实现。尽管如此，第一届国民议会的议员们还是以一个行动改变了世界，弗朗索瓦弗雷(Franois Furet 3)由此说8月4日通过赋予个人以自治从而成为

8、了“现代社会诞生的证明”。制宪会议的代表们在随后的8月26日的公民与人的权利的宣言中宣称：所有权是“神圣和不可侵犯”的权利，并确定了新自由和孕育中的个人主义的基石。随后，在1793和1795年的宣言中，这一表述被重申，所有权被定义为“享有和处置物的权利”。后来，革命法令实施了1789年8月26日人权宣言所宣告的原则，其最终实现则是后来由民法典来完成的。也就是在那个时候，当政治意愿成为了实际的力量之时、法典化终得以付诸行动之时，为了更多的安全和向过去倒退，所有权最初的定义中才被加入了可“以最绝对的方式”行使的表述;不过，在波塔利斯的影响之下，鉴于此种权利的滥用是危险的，其行使仍然被限制在“法律和

9、条例的限度”之内。关于所有权的这个第544条由此被写入了法典。它后来成为了民法典的真正的中心尽管它在民法典中的编排位置并非如此;而且，从政治的角度来看，它也是一个具有内在一致性的整体的中心尽管这在以后为时代所改变。财产法：法典的轴心法典中最为庞大的部分自1766条到2281条，是关于财产法的。第二卷和第三卷完全是关于所有权，关于取得所有权的方式以及所有权可能发生的变更。从政治上说，这是法典的心脏，其他条文包括第一卷关于人法的内容被附加于它之上。波塔利斯在关于民法典的草案的预备性说明中有理由指出：家庭构成旨在“指导和确定社会联系”的法条整体的“两大主要基石”之一。现在看来，民法典条文旨在掩盖大革

10、命的投机倒把者、国家财产的囤积居奇者以及其他掠夺国家财富的人企图保存最初的革命政权赋予他们的既得利益(即所有权)的现实。他们将所有权变成了新大厦唯一的基石，正是这个基础保证了法典的内在一致性，并在一个坚固的整体中构建了这个基础，它是如此完美以至于后来随着法兰西帝国征服欧洲的一系列战争它作为样板传播到其他国家。民法典是所有权人的法典，法典成了他们的“必备书”让-路易安贝翰(Jean-Louis Halprin)说其实在更广泛意义上说，它是“显要们” 的法典，即一切引导和阻碍19世纪主要还是农业时代的法兰西的“社会秩序的维持者”和一切被官方鼓励致富和成为所有者的人的法典。负责实施法典的法官们也是显

11、要的所有权人。家庭仅仅是所有权随后的东西，是整体的一个部分。这个整体是如此的坚固以至于当这里仅举一例讨论允许妇女从事律师职业的议案、也就是后来的1900年12月1日法律时，其最激烈的反对者之一、阿维翁地区的议员及法国家庭杂志的创始人约瑟夫马萨比奥(Joseph Massabuau)竟然找不到足够强烈的措辞揭露这项法律的严重危害：此一条文如果通过，将授权母亲从事家庭以外的职业，这就会破坏家庭和个人所有权的基本立足点从而宣告了资本主义社会的死亡，因为婚姻是所有权的结果而不是相反;这位演说家还指出：如果要追求男女之间的绝对平等，就干脆立即撕毁民法典得了民法典第213条所规定的“君主式家庭”确定了男性

12、的主导性地位 4，它围绕着父亲作为社会秩序守护者的形象;由此构建的家庭是毫无激情的因为激情是不稳定的因子和没有性别的家庭即便在家庭的形成上，婚姻并不是象其本应的那样被定义 5。这样的家庭是稳固的，离婚在最后只能被当作无法摧毁的革命性创新而被容忍下来 它对皇帝本人也有用。这样的家庭被严密保护，防止一切危险的女权主义的攻击，也能针对顽冥不化的子女，以及一切有害于财产所有权的偏差的冲动和风险。婚姻约定，继承，债权是基于同样的逻辑被设计和分配的，它们富于变动和灵活性以避免为财产的流转制造障碍。这就是民法典的体系，无懈可击并且通过极富于灵活性的原则性规定(第544、1134、1382及其下)而对未来的一

13、切变化保持开放。面对社会需要：民法典的逐渐消蚀正是这个具有内在一致性的、以所有权为中心的规范整体，随着时间的流逝而不可避免的开始老化了至少对于那些完全在实践中去应用和需要考虑到地方性习俗的规定是如此。不过，民法典整体结构仍然是坚固的，能够承受某些冲击而不至于瘫痪。由此，1816年，由于显而易见的政治原因(复辟时代)，离婚制度被废除，民法典的整体架构并未因此而发生变化;相反，财产制度篇的内在一致性反而加强了。1884年，在共和国时代离婚制度又得以恢复;作为对长期以来的离婚运动的回应，它仍然是以最初的条文作为基础的。然而，法兰西第三共和国期间经历了一系列重要的变化：甘必大(Gambetta) 6所

14、谓的“新阶层”的诞生，意识形态的更新，工业革命以及对于个人和绝对所有权的质疑给民法典的旧体系带来了损害。但民法典主要条款的灵活性和简洁使得它能够适应这些新情况，它可以跟随而不是领先于政治和社会情势的变迁 7。最近几十年以来的立法膨胀使得民法典的某些章节特别是家庭法条文增加，这使得民法典的这些部分已经改头换面，难以辨识。民法的非政治化和对新社会阶层的考虑在民法典行进到200年征途的一半时，审视法学家们在纪念其诞辰100周年时所编辑的文集，我们发现当时的某些争论是多么的政治化!艾伯索勒尔(Albert Sorel)在引言部分强调了民法典统一和凝聚了全体法国人，它很好地回应了当时的农村和不动产时代的

15、要求，因此农民和所有权人都非常熟悉其规则。虽然作者指出：巴尔扎克并不喜欢民法，但他作为一位生活在19世纪的作家，在许多作品中仍然提到了民法原理的奥秘，譬如婚姻契约(le Contrat de mariage)、Honorine、禁止(linterdiction)或者是夏贝尔上校(Le Colonel Chabert) 8等。不过，自20世纪初开始，关于民法典价值的政治争论出现了，必须承认妇女享有民事权利逐渐成为共识。一些法学教授很早就将此种主张纳入了其社会理论之中;譬如艾伯提西埃(Albert Tissier)在一篇题为民法典与工人阶级的文章中尽管承认了民法典的重要价值，不过，他认为民法典“既

16、不平等也不民主”;他阐明了通过这样一部“有产者的资产阶级法典”、“忽视工人阶级利益的法典”，其编纂者们极力保护既得的财富。作者基于与正义相联的社会连带的名义，呼吁“法律的社会化、更具有警觉性的规范体系和打击权力滥用及非正义的法律保护”。埃米尔阿科拉(Emile Acollas) 9则更加激进，他认为法典的编纂者们仅仅是一些“会进行简单的赞成或者反对的神学家，他们超然于一切信念，忽视一切原则;他们对功成者进行谄媚，他们是叛国的煽动者，装出法律的样子，他们帮助强权，只在乎自身的利益” 10。在他看来，首要的自治应当是个人的自治，家庭应当成为培育民主的场合，妻子和孩子的权利在平等的名义下应当得到承认

17、，民法典应当取消父亲权力和有关的惩戒权。如今，为这一曾经未被赋予民事行为能力的“历史性范畴”获取民事权利的斗争已经完结：妇女被与儿童一样视为无完全民事行为能力的情况，在八十年代初终告结束。基于平等原则，在历经长期斗争以后，“妇女权利”已经成为了法律现实，尽管如今还存在着其他的障碍。绝对地主张平等和非歧视原则当然也有负面效应：欧洲法院和国内法院的法官由此准许妇女夜间可以工作，或者在计算男人的退休金时主张也要考虑其是否养育孩子的事实。对于儿童，儿童权利国际公约构成了承认存在于父权之内、之外甚至是与之完全相反的一系列权利的发动机;这些都标志着与过去的完全决裂。儿童权利的增长导致了小皇帝这一现象的出现

18、。更为特殊的是对于非婚生子女在父系继承中的权利的承认;欧洲人权法院的判决认为，基于平等原则，非婚生子女应享有与婚生子女相同的权利;后来这一制度被纳入到了法国民法典当中 11。从一个统一的民法到一个四分五裂的民法最为贴切的例证是家庭法：每一个个人，无论其性别、年龄或者在家庭结构中的地位，都享有完全的民事权利。然而，这里有一个关键性问题，它贯穿于所有这些问题：个人的权利对于民法典以下的基本划分提出了质疑：社会是由性别不同的两类个人所组成男性和女性，而性别地位问题只可由国家来确定。而民法的这个支柱遭到了严重损坏，尽管古典的法学家、法学教授以及最高法院的法官们竭力为其辩护;他们却无法阻挡来自于欧洲人权

19、法院它承认了变性人有改变性别的权利，和一些同性恋组织及政治派别在互助民事约定(PACS)法案 12的斗争结束以后的联合攻击。本文在这里无意过多着墨去论述已充分讨论过的这个特殊问题 13;我们只想指出：法学家反对许多现实性的变化，然而他们有时却会引起更为激进的革新。就变性问题来说，如同非婚生子女的承认问题一样，在法国最高法院根据性别的民事身份不可自由处置的原则拒绝承认变性之后，欧洲人权法院却做出了明确判决承认了变性者的地位 14。至于同性恋家庭的法律地位问题，借辩论互助民事约定法案之际，居主导地位的学理和判例竭力表示反对;而一些院外集团和政治少数派别借助媒体，将法案作为他们进行团体主义斗争的工具

20、。1987年以来，随着艾滋病在同性恋人群中的蔓延，法学家和防治艾滋病组织支持一项计划：缔结合同的同性恋双方中，一方有权享受另一方的社会保险和住房租赁合同的权利，这在一方出现生病或者死亡的情形下尤其重要。1992年的社会立法进行了修改，使得惯常居住于另一方的人这里并未明确其性别，可以享受另一方的社会保险;但是，若同性恋同居者中一方未签订租赁合同，他并不能享受以另一方名义签订的住房租赁合同的权利。对于这样的情况，民法学家们解释为夫妇仅能由性别不同的两方组成的原则;这引起了同性恋组织院外集团的更激烈反应，他们提出了富有象征意义要求，即争取同性同居者享有与异性同居者基本相同的权利这后来成为了互助民事约

21、定法案的内容，并且得到了政治多数派别的部分国会议员和媒体的声援;这导致了1999年11月15日法律的诞生。此后，问题的新阶段是同性恋婚姻和同性恋夫妇收养儿童的权利，这在某些其他国家已经得到了许可。这一涉及民法的“社会性”争论已经成为了政治性争议。已逐渐有部分赞同前述主张的意见，这使得政治集团的整体也渐渐发生变化，除少数政治人物以外，一般政治人士已不再公开质疑新通过的法律。法学家们的社会：有时候会超前，有时却也无奈司法部，更具体地说是“民事和国玺事务总司(la direction des affaires civiles et du sceau)”承受而不是带来了家庭法的这些重要变化，它并且要保

22、证家庭法的内在一致性。实际上，司法部很多其他的法案改革计划(譬如继承法或者不动产法的修订草案从数年前即开始准备，而且已经基本成形;然而政策重点和传媒以及议员们的日程使得这些计划一直没有被排上议事日程。由此可见，与传统的民法典修订的运作模式明显不同，如今是由私法学家以外的圈子来催生甚至是完成法典的改革。1965-1975年的十年间，民法典经历了大的变革：1965年关于婚姻制度，1968年关于已成年但是民事行为能力受限制的有关制度，1972年关于亲子关系的制度 15，1975年引入了夫妻协议离婚的制度 16;而这些修改都是由司法部和部分专家首先是法学教授们来准备的。从工作方法上来看，后来还有199

23、3年关于国籍立法改革的争论的公开，这项工作由马索隆格(Marceau Long)支持的委员会所完成。至于互助民事约定法，它原本是一个国会的法案;若斯潘政府对此十分审慎，不愿意立即通过它;而且其某些取向与社会学家伊赫纳特里(Irne Thery)的主张相抵触。选择这样的立法运作程序的结果也防止了在法律制定过程中，被某些学者称为“法律领域的不明飞行物(OVNI juridique这里指该法案被许多人隐射为无法理依据译者注)”的文本的法律安全因行政法院的介入而减少。诸如此类为民事事务司/法学教授/行政法院(负责法的连续性和安全性所组成的、具有内在一致性的联合体所无法控制的民法典改革的提议，在近年来大

24、幅增加。越来越多的、具有民法和社会法交叉内容的文本自外面被强加至司法部。就此，可以援引1989年关于负债过重的程序的“尼泽法(Loi Neiertz)”，或者让路易-波尔卢(Jean-Louis Borloo)部长所公布的法律，这一法案借鉴阿尔萨斯-摩塞尔地区的法律模式，引入了“民事破产”制;它颠覆了传统的非商事债权制度，将集体程序适用于个体债权人-债务人之间的关系。还有，1982年“基尧法(loi Guillot)”的通过是租赁关系方面的一个重要变化。此外，1998年7月29日通过的反排斥法，修改了驱逐程序和不动产扣押程序，并宣告了知晓法律的公共政策的原则。从个别合同权利到集体权利如果我们检

25、视民法的基本原则，就会发现：伴随社会变迁而变化最大的是合同法;在一种所谓的“社会的和民主的”概念下，合同法已经从自由观念发展为对合同关系的规制。合同的自由观念意味着对于已经成立的、不违反公共秩序和善良风俗的合意应当赋予法律效力;它适用于除了有关人的法律地位等内容之外的民法所有领域。在一种“契约化一切”的逻辑下，如同适用于租赁合同一样，它同样适用于劳动合同。然而，雇主和雇员之间、所有人和承租人之间的平等的虚构并不能掩盖事实。具体就劳动法的变化而言，工会的创立、集体合同和谈判程序导致雇主和雇员之间的个别性合同被纳入到集体保护的规则框架之内 17。而至于租赁合同，它不仅被严格规制，而且所有权本身似乎

26、也被宪法委员会所重新审视：后者在1995年1月19日的决定中指出，确保一切人拥有体面的住宅应当是一个宪法性目标 18;1990年5月31日法律也强调：“保障住宅权对于整个民族来说构成一项社会互助的义务”。某些一审法院的判决甚至直接基于这些原则承认那些强行占据他人房屋居住的人(squatters)的权利。由此，民法典基石的所有权在其基础上遭到了损坏。对于住宅权以及劳动法等领域中发生的这些变革而为传统民法带来的紧张关系，民法那些超越具体部门的所谓基本原则再也难以覆盖和解释。由此，出现了一个“纯粹的民法学者”完全无法置喙的劳动法部门。从福利国家到法官庇佑从劳动法发展到社会法，只需要在其中加上社会保险

27、法。社会法完全是朝着反民法典的方向发展，它反对意思自治。此外，一些单行立法(如1898年关于劳动事故的法律)，集体合同以及某些判例为了保护最弱势的群体而出现了。在战后，福利国家模式逐渐成型 19。立法者将这些原理推广及过去严格属于民法的一些领域，譬如1985年7月5日巴丹戴尔法(loi Badinter)设立了方便交通事故的受害者获得赔偿的程序：实际上，立法者此前已经注意到最高法院的判例的深刻变化：这些判例倾向于对风险责任的赔偿，以及传统的过错责任原则的衰落取而代之的是一种客观责任。民法的着眼点由此从行为过渡到损害，从行为者转向了受害人，同时责任出现了社会化。法院的一些判决，以及一些担保基金或

28、者补偿受害人的措施的出台，使得人们开始质疑：确立一个专门针对某些不法行为和集体事故的受害者的社会保险的新法律部门，这是否会使民法将不再具有内在一致性?就医疗性意外的补偿，和最高法院要求医疗方甚至为出生后的婴儿为残疾进行补偿譬如著名的Perruche案的判决 20的意愿，使得我们看到了保险性和补偿性公司的设立;而我们并不知道这会导致出现什么样的后果(除了其间接的经济补偿后果之外-它们已由法官设定了规则)。然而，由此就民事责任而言，民法不再谈论过错，而满足于经济上的补偿。同理，在离婚问题上，民法越来越少的考虑过错问题，而更多的着眼于证实婚姻的失败和基于子女利益而采取措施。这样的“文明”、“充满同情

29、”的民法可能开辟了一个没有止境的领域。然而，如果不明确宣告责任和谴责致害人，民事补偿自其成为了一项几乎确定的权利时起对于受害人就是不再是足够的了。在这样的条件下的经济补偿不再显得足够，在媒体的支持下，受害人的形象变得象征化，其要求可直达刑事法官。一种全面同情和支持受害者的受害化(victimisation)气氛排除了民法做出“谅解性答复”的可能性，它转而助长了法的惩罚性。从个人的上升到保护消费者和受害者的体制奥利维耶蒙金(Olivier Mongin) 21认为，社会中的个人可以从与他人缔结的社会契约中解脱出来，要求法律承认其作为个体;由此，一个“法律社会”才逐渐形成。这一运动伴随着强烈的联系

30、的去象征化、规范的消失，以及合法与不法之间的界限的模糊化-而后者倾向于一种道德说教气氛的形成。法律越来越趋向于纪录事实状态，而不再是重申集体契约的价值观。在第五共和国的法律及法律的激情(Droit et Passion du droit sous la Vme Rpublique)中，让卡尔波尼埃提出，理想的法律体制具有三个特点：限制法律规范的数量，法律与道德之间的清晰区分，以及客观法对于主观权利零碎化的防止-这是阻止法律任由一些可能使其发生变质的激情性争论而驱动的唯一办法。尽管这是充满先知性的预言，奥利维耶蒙金仍强调，通过同时观察法律的新的力量，人们发现了正好是与这三个趋势相反的过程。“主观

31、权利的力量增强使得个人化更加明显;法律的发展与产生规范的主要制度的危机不无关系;相反，个人权利的哲学倒是更有利于一种受害化的气氛的产生-它作为司法教化的一个因素而出现”。民法再也不能教化个人、维持一种联系以根据某种平和模式来解决大多数争议。社会的惩罚是一个倒退的标志;尽管存在着其他可能的解决模式，人们仍然通过暴力，让他人来承受苦痛以补偿其损失。民法与团体主义：法律人类学的视角鉴于民法典是五部拿破仑法典中唯一还忠实于其原始结构的法典-虽然其内容已经大幅修改，让卡尔波尼埃将其誉为一个“永恒凝滞时代的象征(symbole du temps arrt)” 22。如同民法典一样，立法者的神话形象总是属于

32、我们的精神表征，和讲授给学生的民法教材的内容 23。然而，以民法典理性和统一的面孔，在这些必要的神话的背后，隐藏着许多其他的法律现实：一部法案在办公室被准备，在大多数派别之间进行谈判、交易和对少数派别施加压力之后，法案被一些议员们表决。某些文本适用于带有特定要求、如同院外压力集团般行事的社会群体：最近几年来，在关于互助民事约定问题上、在生存的配偶和以及离婚以后一方负有的补偿义务问题上，我们都看到了这一点。最后，社会学和人类学关于权利行使效率的研究使得我们可以了解公民如何与现存规范就其生活模式的法律后果进行谈判。决定某条民法规范是否应当被适用，并不是因为其复杂性，而是基于该规范是否适应个人的意愿和生活模式。正因为如此，旨在获得双方联合监护权的、在子女出