动产善意取得制度一般规定立法化研究兼评《中华人民共和国物权法》草案第111条王轶.docx

1、动产善意取得制度一般规定立法化研究兼评中华人民共和国物权法草案第111条王 轶动产善意取得制度一般规定立法化研究兼评中华人民共和国物权法（草案）第111条王 轶 中国人民大学法学院 教授上传时间:2006-9-25【内容提要】重要的不是物权变动模式的立法选择本身，而是选择之后。如何以立法上对于物权变动模式所作出的选择为前提，对物权变动模式立法选择的体系效应作出妥当的回应。我国物权立法应直接将动产善意取得制度作为特定权利取得的一种方式加以规定。【关 键 词】动产/善意取得/物权变动一、问题的提出所谓动产善意取得制度的一般规定，是指包含动产善意取得制度一般适用条件和法律效果的法律规定。相对于动产善

2、意取得制度在适用条件和法律效果上的例外情形而言，它具有一般性，属于动产善意取得制度中的一般法。之所以选择这一题目进行讨论，一是考虑到动产善意取得制度一般规定的立法化，是动产善意取得制度中的核心问题；二是因为动产善意取得制度是民法上一个具有长久学术魅力的制度。详言之，第一，对于当事人之间激烈的利益冲突，动产善意取得制度所包含的利益协调策略，并未尊崇所有权神圣的理念，而是以保护交易安全必要性的证成为前提，确立了这一理念的例外情形。对于动产善意取得制度一般规定立法化的研究，可以揭示不同国家和地区的立法者在确立所有权神圣原则的例外时，在法律技术上的差别；第二，物权变动模式的立法选择，是我国物权法制定过

3、程中最具争议的问题之一。物权变动模式的不同立法选择，实质上是体现了不同国家和地区的立法者，运用民法的基本范畴来解释生活世界时在选择上的差异。这属于一个“仁者见仁，智者见智”的问题，不必也无法强求一律。因此，重要的不是物权变动模式的立法选择本身，而是选择之后。也就是说，重要的是，如何以立法上对于物权变动模式所作出的选择为前提，对物权变动模式立法选择的体系效应作出妥当的回应。从而对于民法上与物权变动模式具有内在逻辑关联的制度作出妥当的设计，以贯彻形式意义上体系强制的要求。 而如何妥当设计动产善意取得制度一般规定的立法化，就属于这类问题中有代表性的一个。正是基于这些考虑，笔者力图在比较考察动产善意取

4、得制度一般规定立法化的基础上，讨论如何实现我国民法上动产善意取得制度一般规定的立法化，并简要评析中华人民共和国物权法（草案）第111条的规定。二、比较法的考察（一）罗马法和日耳曼法在罗马法上，就传来取得奉行“后手的权利不得优于前手”的原则，如买主从卖主处买得物品时，所取得的所有权的权利不得超过卖主原有的权利，而只能等于或小于卖主的权利。 因而在动产占有人无权处分动产时，仅是一般地规定处分行为无效，动产所有人可以基于“发现我物之处，我取回之”的法律原则，取回动产。该制度侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也可对其主张所有物返还请求权，根本不承认动产善意取得制度作为一般规定的例外。至共和

5、国末年，交易迁徙频繁，为适应商品经济发展，以及促进经济流转，缓解举证困难的需要，才在罗马法上出现了平衡所有人与善意受让人之间利益的法律对策：认可短期取得时效制度。公元前451450年颁行的十二表法规定，善意受让人得就其受让的动产主张时效取得，只不过取得时效期间较短，仅为一年。 这就在一定程度上弥补了严格奉行“后手的权利不得优于前手”原则所引致的弊端。日耳曼法与罗马法有所不同。它首先将物由他人占有的事实，依据其原因区分为非经由自由意志的占有脱离和基于自由意志的占有委托。在占有委托的情况下，如果占有人将其占有的动产让与第三人，或者被第三人强夺而去，基于“以手护手”观念：“你将你的信赖置于何处，就应

6、于该处寻之”，动产的所有权人只能依据“所有人任意让他人占有其物者，只能对该他人请求返还”的原则，向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。 “以手护手”观念所包含的制度设计，既是一项对于物的追及制度，更是一项对于物的绝对追及制度的限制。一般认为，动产善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上短期取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。动产善意取得制度的起源之所以不能像现代诸多的民事法律制度那样，直接追溯到罗马法，而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来，绝非偶然。在古罗马，

7、当时的占有与所有权并无明显的区别，但由于在法律实践中，当占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令，因而占有与所有分离的观念逐渐产生。因此，占有，被认为是一个事实，而非权利。在实践中，占有不能用来展示所有权的归属，反而会出现占有与所有权的冲突。在这种占有观念支配下，受让人一般地信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据，因而也无法在法律上演绎动产善意取得制度。日耳曼法则不同，Gewere是日耳曼法上的占有，它是日耳曼物权法的核心概念，为物权的一种表现方式。由于日耳曼社会并非如同罗马那样是简单商品经济极为发达的社会，而是一个典型的农业社会，因而

8、日耳曼法上并没有如同罗马法上那样完整的所有权概念，占有与所有权没有严格的区分，Gewere不是一种单纯的事实，而是一种物权，某人对某物的支配关系要获得社会承认，常常必须以该人对该物进行事实上的支配为必要，而不存在与现实相分离的“观念性权利”； 又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态彰示权利，以占有推定权利的存在，所以Gewere具有公示性，权利借Gewere而体现。占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一

9、旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。 所有人只能基于契约向物的受托人提出请求。 日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后动产善意取得制度的产生提供了形式上的便宜，之所以言其提供了形式上的便宜，决非有意贬损日耳曼法的功绩，而是由于尽管从法发生学的角度考察，日耳曼法的“以手护手”原则与动产善意取得制度确有渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。这种制度设计与日耳曼社会的生产方式和政治制度安排有着密不可分的联系，与动产善意取得制度的存在依据大异

10、其趣，二者制度设计上的差异也正源于此。（二）法国法法国早期的古代法受日耳曼法影响，在所有权人与动产受让人之间出现利益冲突时，奉行“动产无追及力”的法律原则，排斥了动产的返还。但这一规则包含一种例外，即如果动产属于遗失物或盗窃物，在证明其所有权的条件下，所有人可以从占有人手中重新获得该物。但到了15至17世纪，受罗马法复兴和社会秩序动荡的双重影响，动产的返还又被法律所允许，奉行的法律原则也相应地转变为“动产无抵押权的追及力”，所有人可以就动产提起要求返还之诉。从18世纪起，法国国内社会安定，动产的返还请求权仅在狭小的有限范围内被许可，即仅在动产属于遗失物或盗窃物的情况下，所有人方有权在3年内请求

11、返还。(11)18世纪所奉行的法律原则，在随后法国民法典制定的过程中被采纳。具体体现为该法典第2279条和第2280条。其中，第2279条第1款规定的“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”是法国民法典关于动产善意取得制度的一般规定。同条第2 款是关于动产善意取得制度适用的例外情况的规定，第2280条则是关于第2279条第2款例外情况的例外规定。从法国民法典第2279条第1款关于动产善意取得制度的一般规定我们不难看出，罗马法的法律原则对法国民法的法典化产生了何等深远的影响。这种影响，就动产善意取得制度而言，具体体现为以下几点：其一，前已述及，在罗马法上，至十二表法时，为适应社会实践的急迫

12、需要，认可了协调所有权人与受让动产的占有人之间利益冲突的法律措施即规定短期取得时效制度；而法国民法典第2279条也正是规定在该法典的第20章“时效”中，系属第5节第4目“若干特别时效的一种”，在法国的民法理论上，也一致认可动产善意取得制度的法律依据系即时时效或瞬间时效。法国民法典就动产善意取得制度的规定与罗马法间的承继关系可谓昭然若揭。其二，在罗马法上，承认短期诉讼时效制度的初衷，是出于证据法的考虑，即利用短期诉讼时效制度来缓解举证证明所有权的困难。由于在早期罗马法上所奉行的“后手的权利不得优于前手”的法律原则，导致在所有权纠纷中，当事人欲证明自己的所有权合法，就必须证明前手所有权的正当；但由

13、于前手还有前手，这就需要依次递进，直至原始取得为止，这不但不可行，而且对经济流转极为不利。为此，大法官规定，出卖人只要证明自己在1年（动产）或2年（不动产）内曾持续占有某物，即认定他为该物的合法所有人，而不论其前手的权利是否正当，这样就避免了现所有人举证的困难。(12) 与之相似的是，法国民法典第2279条第1款的规定，也包含有从证据法的意义上认可自主占有人所有权的意蕴。法国学者马洛里和埃勒斯认为，该款规定可以具有两种不同的含义：（1）它表示，动产的自主占有与所有权的证书是等值的：占有如同权利证书，当事人可用以证明其所有权的存在。（2）自主占有是一项所有权的证书：当占有人未被予以真正所有人的同

14、等对待时，自主占有使占有人成为所有人。(13) 其中第二种含义就是人们通常所认为的法国民法上动产善意取得制度的法律依据， 它正是经由证据法则的运用实现善意第三人所有权取得的正当化。(14)与其他国家和地区的民事立法一样，法国民法典第2279条第1款的规定，主要是作为一种例外的情形存在，以弥补无权处分他人财产的行为为无效行为，一概不发生动产所有权移转所产生的“矫枉过正”的弊端，从而承认在特定情形下，即使转让人为无权处分人，其无权处分行为无效，但仍可发生动产所有权移转的法律效果，以服务于特定的社会经济目标。法国民法典关于无权处分的一般规定分散规定在买卖、互易等章中。由于法国民法典就物权变动采债权意

15、思主义模式，因而无权处分行为的效力一概被认定为无效。如第3编“取得财产的各种方法”第6章“买卖”第3节“得为买卖标的之物”第1599条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效”同编第7章第1704条规定：“如互易人的一方已收取互易物而嗣后证明他方非该互易物的所有人时，互易人一方即不负交付其约定交换的互易物的义务，仅有返还其收取的互易物的义务。”根据以上两条的规定，如有符合第2279条第1款规定的情形，即发生动产善意取得制度的适用问题。由于法国民法典就物权变动采债权意思主义模式，在合同成立并生效时，即使出卖人尚未履行交付标的物的义务，标的物的所有权也转归买受人享有。此时，如果出卖人将标的物再行转让的

16、，即发生无权处分问题。就如何协调第一买受人与第二买受人之间的利益冲突，法国民法典第1141条规定：“如对于两人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时，两人中已得该物交付之人，虽其取得权利在后，但如其占有为善意的占有时，应认其权利优先于另一人的权利，并应认其为该物的所有人。”有学者认为，该条规定实际上也是法国民法典就动产善意取得制度所作的特别规定，该规定的必要性与法国民法上债权意思主义的物权变动模式有关。(15) 在对物权变动采债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，同样的情况下，一般不会发生无权处分问题，也不存在适用动产善意取得制度的问题。（三）德国法德国在日耳曼法时期，对无权处分即奉行与罗马

17、法不尽相同的法律原则，基于丧失占有即导致所有权效力减弱的法律观念，它采取了限制所有权追及效力，也即限制原所有人回复请求权的法律政策。作为这一政策的反射效果，以及Gewere融事实占有和观念权利于一身的制度效应，受让人取得所有权。尽管从表面上看，此种制度设计与近现代民法上的动产善意取得制度，在法律效果上并无差异。但二者的制度旨趣，却迥然不同。在日耳曼法上，受让人取得所有权，仅是原所有权人追及效力受到限制的副产品，颇有几分“无心插柳柳成荫”的味道，与近现代民法刻意追求对善意第三人的保护显然有别。1756年的巴伐利亚民法典并没有完全继受日耳曼法的法律原则，而是承认在一般情形下，原所有人对于无权处分行

18、为中的标的物，仍有追及权，仅在几种特殊的情形下，这种追及权才不被承认，动产受让人由此取得动产所有权。(16) 1794年的普鲁士一般邦法关于动产善意取得制度的规定带有妥协的、中间法立场的性格。它一方面秉承罗马法的法律原则，不承认动产善意取得制度，另一方面又认可如果动产的取得人系善意且有偿取得标的物时，无论该标的物为占有委托物或占有脱离物，请求返还该标的物的原所有人，都应向取得者支付相应的代价，否则取得人得拒绝返还。同时，该法还规定了须对动产取得者予以保护的特殊情形，在此特殊情形下，原所有人对标的物的追及权不再被承认，动产占有人由此取得动产的所有权。这些特殊情形限于取得人从国库、公共拍卖场所、基

19、尔特商人处取得的动产，以及以善意、有偿方式取得的金钱或有价证券。(17) 1811年颁行的奥地利一般民法典第366条原则上认可所有者对一切的第三人享有基于所有权的诉权。但根据第367条，在动产的善意占有者通过公开竞买取得其物，或者经由交易从有资格的营业者处取得等情形下，则所有权诉权无由产生。这在第367条第2款里作为所有权取得的一般方法加以规定。这一规定表明了该法典保护交易安全的取向。(18) 1863年的萨克森民法典则在开篇即明确规定：原所有者对丧失占有的标的物有追及的权利。但在取得人系从拍卖场所或公共市场等处善意取得标的物时，原所有人只有在负担清偿取得人购买价金的义务的前提下，方可行使回复

20、请求权。标的物为金钱及有价证券时，原权利人丧失回复请求权。(19) 至德国民法典制定之时，交易关系与交易观念已然较为发达，因此，德国民法典明确承认了动产善意取得制度，关于动产所有权善意取得制度的一般规定体现在该法典第932条第1项第2款。由于该法典就物权变动采物权形式主义模式，因而其关于动产所有权善意取得制度的规定有以下几个特点：其一，在立法体例上，德国民法典将动产所有权善意取得制度的一般规则规定在物权编第3章“所有权”、第3节“动产所有权的取得和丧失”里，开宗明义，直截了当地表明了动产善意取得制度系属所有权取得的一种特殊方式，而不是像法国民法典第2279条第1款的规定那样，实现法律目标的路径

21、显得迂回曲折。其二，在物权形式主义的物权变动模式之下，物权变动系物权行为直接效力的体现，与作为其变动原因的债权行为并无直接关联，债权行为成立并生效时，物权变动并不发生，而仅是产生债的请求权，因此，与法国民法典的规定不同，在买卖或互易等移转标的物所有权的合同中，订立以他人享有所有权的财产为标的物的合同，就债权合同而言，该合同的效力并非无效，只要符合合同的其他生效要件，该合同仍是生效合同。无权处分效力上的瑕疵是通过对物权行为效力的特别规定来体现的，这即是德国民法典第932条第1项第1款的规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，

22、不在此限。”从该款规定，并结合德国民法典第185条的规定，“不难看出，该法典确认无权处分行为原则上是效力待定的行为，不发生所有权的移转。其三，在立法技术上，德国民法典第932条第1项第1款的规定也颇具特色。该款规定一方面在一般情况下确认无权处分行为（物权行为）为效力待定的物权行为，另一方面，又确认当受让人为善意时，受让人的善意可以弥补无权处分行为效力上的欠缺，使善意受让人例外地在无权处分的前提下，仍可基于物权行为的一般规定，取得标的物的所有权，作为关于无权处分行为一般规定的例外情况。(21) 这点与法国民法典第2279条第1款仅弥补权利取得的欠缺，而不具有弥补无权处分效力的欠缺有所不同。就动产

23、质权，德国民法典第1207条明文规定：“物不属于出质人者，对此质权的设定准用第932条、第934条、第935条关于取得所有权的规定。”可见，该法典对动产质权的善意取得亦持肯认态度。（四）英美法英美法的早期，无论是盎格鲁撒克逊法，还是诺曼底法，皆采行日耳曼法“以手护手”的交易观念和原则。至18世纪晚期，因社会情势的变易，“以手护手”原则逐渐被英美法系各国的交易实务及制定法摒弃，改采“原所有人对动产有无限的追及权”的交易原则，于是，“没有人可以转让不属于他所有的商品”就成为了普通法的一项规则。然而，时至今日，该原则已被众多的例外弄得千疮百孔，除了盗窃物及其他的少数情形，其他所有的情形都有例外，从而

24、最终确立了善意购买人原则：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了代价的善意购买人，对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。(22) 该原则在英美法系的代表国家英国和美国都有相应的立法体现。依据英国1893年货物买卖法案及其于1954年和1979年的两次重要修改，形成了关于无权处分行为效力的一般规定：即当出售者不是货物的所有人，而且他并非根据货物所有人的授权或同意出售货物时，买方所取得的权利不能超过该出售人原来所有的权利，但如货物所有人通过其行为表明并不否定出售人出售该货物的权利者除外。(23) 作为无权处分行为效力一般规定的例外，在该法案上设有如下关于动产交易安全保护制度的一般规定：其一，当货物

25、是在公开市场上出售时，按照市场的习惯，如果买方的购货行为是诚实的，并且对出售者方面存在的所有权上的瑕疵或缺陷并不知情时，那么他可取得有关该货的完整的所有权。(24)其二，如果某人在出售货物之后，继续占有该项货物，或者继续占有该项货物的所有权证件，而他本人或其商业上的代理人，又再通过出售、抵押或其他处置行为，将货物交付或将所有权证件移转给他人，只要后者接受货物或所有权证件时是诚实的，而且对以前的买卖并不知情，则该项货物或证件移转的效力，就如同是受货物所有人明白授权一样。如某人已经购买或同意购买一批货物，并经过卖方的同意，取得了对该批货物或其所有权证件的占有，则由他本人或其商业上的代理人通过出卖、

26、抵押或其他处置行为，将货物交付或将所有权证件移转给其他人，只要后者接受货物或证件时是诚实的， 而且对原来的卖方对货物享有的留置权或其他权利并不知情，则该项货物交付或证件移转的效力，就如同它是由货物所有人所同意的占有该货物或其所有权证件的商业代理人所作出的一样。(25)其三，一项对货物强制执行的传票或其他有关执行的传票，从送达当地的司法行政官员时起，将对债务人对货物享有的财产权产生约束力（即将限制债务人对于财产的处分权），任何人如果诚实的和对等有偿的取得一项货物，则任何上述传票都不应影响他对货物的所有权，但如该人在取得所有权时已经了解到某项会使得债务人的货物有被没收或被扣留的传票已经送到司法行政

27、官员手中而且尚未执行者除外。此外，在英国的实务中，还认可动产为金钱或有价证券时，受让人以善意有偿方式受让占有的，可取得所有权。(26)美国的财产法以最大限度地保护所有人的所有权为原则。即便是善意的第三人有偿从非所有人处购得财产，也不能对抗真正所有权人，但有例外：(27) 第一，非所有权人将金钱或可转让的票据转让给第三人，该第三人善意有偿取得财产的，可以取得所有权。第二，财产所有人因被欺诈将财产所有权转让给欺诈人，该欺诈人作为财产的受让人又将财产转让第三人，原财产所有权人虽因被欺诈可以撤销转让行为，但原所有权人为转让行为时确有转让财产所有权给诈骗人的主观目的的，善意第三人可以基于善意取得动产所有

28、权，并对抗原所有权人。第三，财产的所有权人以语言或以行为向买受人表示财产的占有人就是所有权人或被授予了出卖财产权利的人，第三人基于善意相信这样的表示，而从占有人处购得财产的，取得财产的所有权。第四，财产所有权人将其财产委托给受托人，受托人在占有财产期间将财产转让给第三人，第三人基于受托人占有财产的事实状态，完全相信受托人为所有权人或受托人有出卖财产的权利，而从受托人处取得财产的，取得动产所有权。三、我国物权法中动产善意取得制度一般规定的立法化我国现行民事立法并未设有关于动产善意取得制度的一般规定。”因此尽快完成立法化，理应是必然的选择。(29) 完成我国民事立法上动产善意取得制度一般规定的立法

29、化，至少应考虑以下几个方面的问题。（一）我国民事立法上关于动产无权处分行为效力的一般规定问题动产善意取得制度，属于动产无权处分行为法律效果一般规定的例外规定。动产无权处分行为效力的一般规定，直接影响着动产善意取得制度一般规定的制度设计，属于理应考察的前提性问题。该问题自合同法颁行以来，一直是最有争议的问题之一。争议的焦点集中在以下两个方面：第一，如何确定处分行为的含义；第二，动产无权处分行为的效力如何，是无效、效力待定，还是生效。笔者认为，如想对这两个问题作出比较妥当的回答，必须结合物权变动模式来加以考察。因为从逻辑关联的角度看，回答上述问题的答案就属于物权变动模式立法选择的体系效应之一。我们

30、先看需要解决的一个问题，就是处分行为的含义。在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，由于并不承认有独立于债权合同的物权合同存在，因此所谓处分行为是指以发生权利变动为目的所订立的债权合同。但在物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为则是指独立于债权合同的物权合同。我国现行立法就动产物权变动，经由民法通则第72条第2款以及合同法第133条所规定的任意性规范，采用了债权形式主义的物权变动模式。而且未来物权立法也将并且应当采用这种物权变动模式，并不承认有独立于债权合同的物权合同存在，因此，在我国立法上，所谓处分行为就是指以发生权利的变动为目标，当事人之间所订立的买卖、互易等债权合同。再看第二个

31、问题，即动产无权处分行为的效力状况。学界通说认为，我国合同法第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是属于我国民事立法上关于无权处分行为效力的一般规定，因此可以得出结论：无权处分行为属于效力待定的民事行为。笔者不同意这种看法。因为，对于无权处分行为效力的认定，首先在形式上需要结合特定的物权变动模式来进行考察。前已述及，我国现行的民事立法上，经由法律的任意性规定，针对动产的物权变动，采认了债权形式主义的物权变动模式，作为动产物权变动应遵循的一般法律形式。在债权形式主义的物权变动模式之下，合同的效力与合同得到履行的法律效果是相

32、互分离的。合同履行的法律效果不实现，并不影响合同的效力。但要想实现合同履行的法律效果，却必须以合同的生效为前提。因此，就他人之物订立买卖、互易等移转动产所有权的合同或订立设定动产他物权的合同，就该合同本身，只要当事人没有通过特约采用债权意思主义的物权变动模式，将合同的效力与合同的履行效果联系起来，当事人之间的合同符合合同的一般生效要件，应可发生相应的效力，这一结论与采物权形式主义的国家和地区相同，而与采债权意思主义的国家和地区有异。合同尽管可以生效，但由于出让人或设定人并非物的处分权人，在一般意义上不能发生所有权移转或权利设定的效力，要想发生所有权移转或权利设定的效力，就应当是出让人或者设定人在合同生效后取得了标的物的处分权，或者是具备了动产善意取得制度的适用条件。如果合同当事人约定采用债权意思主义的物权变动模式，使合同的效力系于合同履行法律效果的实现，则当事人之间的合同应依据合同法第51条的规定，认定为效力待定的合同。在无权处分人于合同成立后取得标的物处分权的情况下