中国商标法制四十年观念史述略.docx

1、中国商标法制四十年观念史述略内容提要文章以商标法目的观、商标注册观、商标价值观、驰名商标观为例，梳理了改革开放四十年来中国商标法制观的变迁，揭示了这一变迁是一个向商标保护的本旨回归的过程，历史后面的逻辑则是市场经济的发展。这段观念史的梳理不仅有益于商标法制的未来发展，对于反思整个国家知识产权战略也具有启示意义。前言改革开放四十年来，中国知识产权制度在整体上都随着市场经济的发展不断完善、修正。但是细加考察，中国商标法制的完善之路与著作权法、专利法等其他知识产权制度相比，有一个重大的区别：商标法制的完善主要不是为了应对技术和市场的发展“求新求变”，而是逐渐澄清对商标功能的误解之后“还原归真”。因此

2、，要回顾改革开放以来中国商标法制的历史，比法律文件或法律事件的整理更有价值的，当属对商标观念变迁的梳理。中国商标保护曾经走过的弯路例如诱导出严重的“符号圈地”现象和驰名商标制度的异化等，无一不是在观念上误读商标功能的结果。而商标法制观念从误区到正源，也是从背离市场规律到遵循市场规律的历程。因此，梳理中国商标法制观念史，不仅有助于更深刻地把握具体制度变迁背后的逻辑，也可提供一个说明知识产权与市场经济之间内在联系的好模型。本文选择了四个主要的商标法观念作为研究线索：1.商标法目的观，即如何看待商标法的目的；2.商标注册观，即如何看待商标注册的法律效力；3.商标价值观，即如何看待商标的价值来源；4.

3、驰名商标观，即如何看待驰名商标保护的法律性质。这些观念之间不是彼此孤立的，而是有着内在的联系，其实都可以统归于“商标的本质观”。但是以上四个观念涉及的制度又各有侧重，分开梳理可以更全面地展现与阐释商标法观念对具体制度的影响。一、商标法目的观的变迁新中国的第一部商标法颁布于1982年，在解读该法的目的定位之前，需简要介绍改革开放之前的商标观念，因为社会观念是有连续性的，不能横空出世。1957年之后，商标权被当作“资产阶级法权”受到批判，商标法的目的不是保护商标权，而是对商品质量进行监督管理。这一点很鲜明地体现在1963年国务院制定的商标管理条例中。该条例把“商标”定义为“代表商品一定质量的标志”

4、，其目的条款（第1条）规定，为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品质量，制定本条例。与1950年商标注册暂行条例相比，1963年商标管理条例已经完全摒弃了“权利法”的立场。商标注册暂行条例的目的条款（第1条）是，“为保障一般工商业专用商标的专用权，制定本条例。”因此，在1982年商标法起草过程中，争议很大的一个问题就是“商标法的目的究竟是不是保护商标专用权”。根据时任国家工商行政管理总局局长任中林所作的关于1982年商标法草案的说明，“党的十一届三中全会以来，随着调整、改革、整顿、提高方针的贯彻，企业自主权的扩大，许多企业对注册商标的专用权日益重视，要求给予法律保护因此，我们在商标法草案中

5、把保护商标专用权提到了重要位置。”1982年商标法的目的条款表述为：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”把“保护商标专用权”确认为商标法的目标，是1982年商标法的重大进步，反映出改革开放之后中国商标法制开始回归本旨。除了目的条款之外，其他一些具体规则也反映了立法观念的转变，最重要的当属取消了强制注册制度。既然商标是权利的对象，自无“强制获得权利”的正当性。但需要注意的是，社会观念的转变是一个渐进的过程，1982年商标法并未完全剔除质量管理法的色彩。在目的条款的表述中，“为了加强商标管理”先于“

6、保护商标专用权”；保留了“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册”的规定；把使用注册商标的商品“粗制滥造，以次充好”作为注册商标撤销的事由（第31条）。在此后的几次修订中，1982年商标法的目的条款基本上被沿用，只有2001年商标法把“促进社会主义商品经济的发展”改为“促进社会主义市场经济的发展”。即使在最新的2013年商标法中，“加强商标管理”依然居于“保护商标专用权”之前。对这种表述的沿用现象可以有两种解释：1.表明“管理法”的观念依然留存于商标法制；2.也可能仅仅是一种语言继承。无论如何，必须承认的是，通过商标法具体规则的变化可以看出，“管理法”的色彩是逐渐淡化的。例如，198

7、2年商标法第6条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。在2001年商标法中，删除了“监督商品质量”，这在认识上是一个很大的进步。商标的主要功能是标示商品或服务来源，如果来源标示是真实的，消费者会拒绝再次购买质量不佳的商品或服务，以此达到激励市场良性竞争的效果。附有商标的商品并不意味着就是优质商品，因此，借助商标直接监督商品质量，混淆了商标法与产品质量法、消费者权益保护法之间的功能。同理，一直沿用至2001年商标法的“把粗制滥造、以次充好作为商标撤销事由”的规定，也是不合逻辑的。商标注册与商品质量之间没有必然联系

8、，并且对于消费者而言，劣质商品上贴附商标比不知出处要好，更有利于消费者避开劣质商品。在2013年商标法中，2001年商标法的第45条被删除，“商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”情形不再作为撤销商标的事由。可以看出，中国商标法目的观的变迁历程是从管理法到权利法、从直接规范商品质量到间接引导商品质量，本不属于商标法的功能被逐渐剔除。二、商标注册观的变迁如前所述，1982年商标法并未完全消除管理法的思路，商标注册在很大程度上被视为便于管理的措施。任中林局长关于1982年商标法草案的说明指出：“今年，主要通过宣传教育，促使商标使用人根据专用的需要，自动提出申请注册，以取得商标专用权。商标法草案不但

9、对保护商标专用权和制止商标侵权有明确规定，同时对未注册商标的使用也作了规定，商标管理不是放松了，而是加强了”而对于未注册商标，除了规定“使用管理”条款（第34条）外，该法几乎未提供任何保护。可见，在当时的立法者观念中，虽然注册不是强制的，但注册是更利于管理、有必要通过“宣传教育”鼓励的行为，至于商标实际使用产生的利益，立法者无意顾及。相应地，在2001年修正之前，商标法对注册程序的建构，是以行政权为中心的。商标评审委员会的决定是终局性的，无须再经司法审查。由于这种做法不符合与贸易有关的知识产权协议关于“行政终局决定须经司法或准司法审查”的要求，2001年商标法规定，对商标评审委员会的终局决定不

10、服的，可以向法院起诉。尽管这种改革反映出商标权的私权属性进一步得到确认，但认为“商标注册是行政授权”的观念依然流行。例如，在2017年最高人民法院的司法解释中，依然采用了关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定的表述。在理论上，商标注册的性质属于权利的公示。由于权利的公示能够增加权利的稳定性和交易安全、减少利益的冲突，法律鼓励公示，对于已公示的利益给予更严格的保护。但商标权的真正基础并非来自注册，更不是来自国家的授予。在授权观的影响下，商标注册的效力被一度神化，似乎只要注册就等于被“钦定圈点”，其地位不可撼动。注册效力的神化，加上市场利益的驱动，使我国在2000年左右开始出现被学者称为“符号

11、圈地”的现象。“符号圈地”的突出表现有三种：1.囤积商标。大量的商标申请人非以商业使用为目的而注册，只是为了投机转售。有些地方甚至出现了“商标超市”，待沽的大多数商标都是专为出售而注册的，从未与商品或服务真正结合。为了取巧以谋高价，囤积者的注册行为往往有明显的违反诚实信用原则之处。例如，在北京申办2008年奥运会成功之后，温州某商标超市标价最高的是“CZ008”商标，影射“中国2008”，开价2008万元。在同一超市中，还有攀附“ESPRIT”“梦特娇”“香奈儿”“达芙妮”等知名商标的“ESAEPS”“MONDEFIT”“香蜜儿”、“达爽妮”。由于2001年之前只允许外国自然人申请注册商标，2

12、001年商标法为了消除“超国民待遇”，把申请主体的范围由1993年法中的“企业、事业单位和个体工商业者”修改为“自然人、法人或者其他组织”，这一初衷良好的修改，在客观上助长了大量的以投机为目的的自然人注册行为。2.垄断商标的第一含义。注册神化诱导出的第二类行为，是故意注册具有第一含义的词汇，然后主张他人对第一含义的使用构成侵权。这一现象与当时某些执法机关分不清何为“商标使用”，只是机械地比对商标的符号构成有着密切的关系。例如，厦华电子公司在电视机上注册了“CHDTV”商标，“HDTV”是“高清晰度电视（High Definition Television）”的英文缩写。长虹电器公司在电视机的包

13、装箱上标注了“HDTVready”，以示产品是“高清电视”。2003年，厦华公司向北京、上海、厦门、广州等多地法院起诉长虹公司侵犯商标权，并向工商机关举报。尽管法院的裁判后来基本上都认定不侵权，但在南京、福州、哈尔滨等多个城市，带有“HDTVready”的长虹电视机被工商机关收缴。3.恶意注册他人已使用的商标。在授权观的影响下，未注册商标被理解为“未获合法授权”的商标，仅仅是被允许存在而已。在很长一段时间，未注册商标除了作为管理的对象，其利益保护几乎被法律无视。1993年，反不正当竞争法颁布，从体系化的角度来看，如果商标法以保护注册商标权为核心，保护未注册商标的任务应主要由反不正当竞争法担当。

14、遗憾的是，反不正当竞争法对商标的保护也限于“假冒他人的注册商标”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室的一位工作人员在1994年为最高人民法院举办的培训班授课时明确表示：“反不正当竞争法第5条第（一）项中讲的假冒他人的注册商标，这里强调的是注册商标，对非注册商标不管”。他举了个例子：北京有个北冰洋公司，花了一千多万元做广告，有个小厂把“北冰洋”抢先注册了，然后禁止北冰洋公司使用“北冰洋”。显然，这是典型的恶意注册，也是典型的不正当竞争行为。该主讲人指出，“北冰洋厂想用反不正当竞争法来制止这种行为，实际上反不正当竞争法是不管不注册商标的”由此可见当时流行的法律观念。一面是对注册效力的绝

15、对迷信，一面是对实际使用的未注册商标利益的忽视，为后来愈演愈烈、至今仍为中国商标保护之痛的“抢注”恶疾种下了病因。有调查显示，某企业专门注册与他人使用的未注册商标相近似的商标，该企业声称，“一旦拿到商标注册证，我们就根据商标法第52条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本上是一告一个准。”随着“符号圈地”现象日益为人诟病，商标注册观开始逐渐发生变化，并体现在持续的制度改进之中。首先，“注册即获得合法授权”的观念被打破。20世纪90年代初，“权利冲突”和“在先权利”等概念开始频繁出现在学术论文和法律文件中。例如，1995年原国家工商行政管理局发布的关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意

16、见指出，这些权利的取得，应当遵守民法通则中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。这表明，商标“获准注册”本身不一定意味着商标使用是合法的。2001年商标法第31条增加了“申请商标注册不应损害他人现有的在先权利”，损害在先权利也成为撤销注册商标的事由。2008年，最高人民法院颁布了关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定，依据该规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯著作权、外观设计权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。这意味着使用恶意注册的商标的行为可以由司法机关直接认定侵权，不一定要先行通过行政程序取消注册

17、的效力。其次，法学界逐步接受了“注册商标的排他效力不及于商标符号第一含义”的观念，开始区分“商标使用”与“商标符号的正当使用”。需要说明的是，国家商标局对商标符号的正当使用与侵害商标权的区分一直是比较清楚的。早在1989年的一份复函中，国家商标局就指出：使用“白玫瑰葡萄酒”的名称不侵犯“白玫瑰”商标的权利，“白玫瑰葡萄”是一种酒的原料。但地方工商机关对此问题的认识尚有误区。例如，2002年四川省成都市工商局宣布，一些餐馆将“麻婆豆腐”作为菜名，侵犯了“陈麻婆”的商标权，市工商局将进行清查、规范，并准备处罚4家生产“麻婆豆腐”调料的厂家，一时引起舆论哗然。因此，商标符号的正当使用有必要在立法中予

18、以明确。2002年商标法实施条例第49条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。此规定后来被2013年商标法吸收。北京市高级人民法院2006年发布的关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答也专门设置了“正当使用商标标识行为的构成要件有哪些”和“哪些行为属于正当使用商标标识的行为”两个问答。最重要的变化是，“商标保护的真正意义是保护标记所附的商业信誉”的观念日渐被社会接纳。法律开始遏制不以使用为目的的注册行为以及其他违反诚实信用原则的注册行为，并加大了对未注册商标的

19、保护。在遏制囤积商标方面，原国家工商行政管理总局于2007年发布了自然人办理商标注册申请注意事项，规定“自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。”这个规定在一定程度上限制了投机性注册。2010年，最高人民法院在关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见中指出，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。在司法实践中，法院开始把非以真诚使用为目的的囤积性注册解释为“扰乱商标注册”或“不正当占用公共资

20、源”，从而把恶意囤积商标行为认定为“以不正当手段取得注册”。例如，2011年，自然人刘某在果汁饮料上申请注册“facebook”，菲丝博克公司提出异议，商标局认为异议不成立，商标评审委员会在复审程序中认为，鉴于刘某申请注册前“facebook”在中国的知名程度有限，尚不足以证明刘某注册的不正当性。在行政诉讼程序中，法院结合了刘某注册过“黑人”和“壹加壹”等商标的事实，认定刘某的注册属于为转卖牟利而囤积商标的行为，扰乱了正常的商标注册秩序，构成“以不正当手段取得注册”。在2016年国家商标局和商标评审委员会联合发布的商标审查及审理标准中，规定下列情形属于“以其他不正当手段取得注册”：（1）系争商

21、标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为不正当手段取得注册的情形。在未注册商标的保护方面首先值得注意的是，在立法缺乏明确规定之时，法院作出了积极探索，用反不正当竞争法中保护“知名商品的特有名称、包装、装潢”条款在事实上起到了保护未注册商标的效果。所谓“特有”，就是与特定的商品或服务联系在一起，也就是起到了标示商品或服务来源的作用。这些“名称、

22、包装、装潢”其实本质上就是未注册商标。例如，法院曾经认定“美国加州牛肉面大王”是“知名商品的特有名称”，但有法官在案例评析中又认为，“美国加州牛肉面大王”未获注册，所以不是商标。这反映出当时实务界虽然在客观上对于未注册商标的保护作了积极探索，但观念上对“商标”与“注册”的关系理解得尚不够透彻。自1993年商标法修正案开始，加大对未注册商标利益的保护可谓是历次商标法修订的重点。1993年商标法第27条规定了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，可以撤销注册商标。根据1993年商标法实施细则第25条的解释，“其他不正当手段”包括：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知

23、的商标进行注册；XX，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册等。这意味着未注册商标开始在商标法中获得一定程度的保护，而不仅仅是管理的对象。在2001年商标法中，受保护的未注册商标的范围进一步扩大，主要包括：1.未注册的驰名商标（第13条）；2.被代理人或被代表人的未注册商标（第15条）；3.他人已经使用并有一定影响的未注册商标（第31条）。但是，上述规定并没有涵盖所有的恶意注册他人已使用的商标的行为。在2008年之前，商标评审委员会曾一度适用“其他不正当手段”条款制止法定事由之外的恶意抢注，并在2005年商标审查及审理标准中予以确认。根据该标准，“其他不正当手段”包括“基于进行不正当竞争、牟取

24、非法利益的目的，恶意进行注册的行为”，此种情形是指“在商标法第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。”这样就使得已实际使用的未注册商标得到更大程度的保护。然而，2010年最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第19条规定，人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用

25、公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第41条第2款、第3款及商标法的其他相应规定进行审查判断。也就是说，司法解释认为“其他不正当手段”条款不得用于保护与公共利益无关的未注册商标法益。在实践中，有些法院通过扩大解释商标法中的“在先权利”来制止恶意注册，把未注册商标的“法益”解释为“权利”。一方面，这反映出行政机关和司法机关都努力寻找依据，保护立法中没有类型化的未注册商标法益；另一方面，2005年商标审查及审理标准与2010年关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见之间的不一致，客观上为恶意注册人提供了“行政机关适用法律不正确”的由头，产生了

26、许多无谓的诉讼，反而使得商标利益关系无法早日稳定，延缓了对恶意注册的制止。2013年商标法继续扩大了对未注册商标的保护，第15条增加了第2款：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”从而使未达到“驰名”或“有一定影响”程度的未注册商标的使用人也可以对抗恶意注册。更值得一提的是，2013年商标法第7条增加了第1款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”这一规定为制止新的损害未注册商标法益的行为留下了解释空间。为了消除行政机关与司法机关援引

27、法律依据的冲突，2016年商标审查及审理标准改变了2005年商标审查及审理标准的解释，对“其他不正当手段”的解释与司法解释保持了一致：“此种情形是指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第45条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”同时，该标准把“在先权利”解释为“除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益”，转以“在先权利”为依据保

28、护立法未明确规定的法益。最高人民法院2017年关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定也沿袭了2010年关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见的解释立场：“商标法第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第44条第1款规定的其他不正当手段。”如是，行政机关与司法机关适用法律的冲突得以消除。综上所述，商标注册观的变迁轨迹是：对注册效力的过度迷信逐渐被纠正，对实际使用形成的利益不断得到重视。三、商标价值观的变迁商标价值

29、观与商标注册观是紧密相联的。对商标注册效力过度推崇的时代，必然会误认为商标的价值仅仅来自于注册。从1982年商标法开始，立法一直确认“侵权人获利”是损害赔偿的计算依据之一。从法理上分析，无论采取哪一种计算方法，侵权损害赔偿的原则只有一个填平原则（惩罚性赔偿是例外），以“侵权人获利”为计算依据也是为了填平损失，实质上是推定“侵权人之所得乃权利人之所失”。但司法实践曾一度对此认识不清，不考虑被控侵权人的获利与权利人的损失之间有无因果关系。由此导致的结果是，在有些案件中，商标注册人本属于恶意，被告是善意的在先使用人，法院仅仅根据商标已经注册就判定被告侵权，并且简单地依据被告的获利计算赔偿额。例如，在

30、“山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司”案中，原告在白酒上注册了“家家”商标，但从未实际使用。在其注册之前，被告已经生产了北方牌“家家酒”，并且原被告之间曾经协商联营合作事宜。原告申请注册的商标与被告实际使用的商标在符号构成上基本一致，原告主张被告销售“家家酒”的行为侵害了自己的商标权。从原被告的交往历史、原告注册商标与被告使用商标的一致性不难看出，原告的注册显然出于恶意。但一审判决赫然写道：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，并根据被告的获益判决其赔偿836万余元。错误的商标注册观加上错误的商标价值观，必然会诱导恶意注册行为，因为只要凭着一纸

31、注册证就可以轻松地掠夺他人诚实经营获得的财富。在另一些案件中，虽然原告的注册不是出于恶意，但是结合实际的使用状况，被告并未借用原告的商业信誉，法院没有分析被告获利与原告损失之间的关系，简单地依据被告的获利计算损害赔偿。例如，在“周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司”一案中，被告使用的“New Balance”商标具有很高的知名度，该商标的中译“新百伦”已由原告注册。一审法院以被告的利润为基础判令其赔偿9800万元。这样的判决在客观上也会导致公众对商标价值产生错误的认知，以为日后若某个名牌与自己的注册商标冲突，便可发意外之财，由此助长投机性注册。所喜的是，近年来知识产权界对商标价值的认识日益清晰。

32、例如，前述“新百伦”案的二审判决指出：“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔”二审判决最终把赔偿额降低至500万元。在立法上，2013年商标法增加了第64条，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。这一规定有助于遏制囤积商标的行为。在司法实践中，越来越多的裁判对于非以使用为目的的注册人拒绝提供赔偿救济。例如，在上海市高级人民法院审理的“优衣库”案中，法院不仅认为注册人没有实际使用商标，因此无权获得损害赔偿，还进一步指出，注册人“就相同事实在全国各地法院提起批量诉讼，明显具有通过利用注册商标批量诉讼以获取多重赔偿之意图。”从而认定注册人的诉讼支出不属于合理的诉讼费用。可见，在商标价值观方面，最重要的转变是由