法人本质理论的重新审视与评判.docx

1、法人本质理论的重新审视与评判法人本质理论的重新审视与评判一种实用主义的路径蒋学跃 湖南大学法学院 副教授一、问题的由来“团体之法律人格的赋予，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。” 1自其产生之日起，法学家就没有停止过对它的争论，并且一直就是传统民法理论中的众说纷纭、争执不休的老问题。在大陆法系的法学史上，有关这一问题的资料也是汗牛充栋，使人望而却步，甚至使人产生有深陷其中不能自拔的恐惧。所以很多学者认为在经历了长久争论之后，人们已经很难再对此有所创新了，以至于在20世纪以后，不再为学者所关注。 2对于法人制度有深刻洞悉的我国学者龙卫球先生在谈到法人本质问题时也说：“有关法人主

2、体性(本质)性质的争论，真的是不可解决的吗?从这个问题的学术属性而言，基本上可以这样断定。” 3但是，我国法人本质理论从来就没有引起过法学界的激烈争论，除个别学者之外，在涉及这一问题时多数学者仅仅将历史上三种学说观点进行罗列，然后简单的指出实在说为通说，很多学者是脱离了具体的问题和情境抽象地介绍三种学说，使我们甚至很难对这些理论本身有清晰的认识，更不用说用这些理论去解决实际的问题。所以，但是，对传统法人理论进行分析的首要目标是可以帮助我们重新认识这些已经被人们逐渐淡忘的理论，消除存在于这些理论本身的一些误解。在对它们进行分析的过程中我们也许就会发觉一些我们原本所忽视的东西，甚至会发现曾经所接触

3、到的介绍这些理论的经典著作本身在介绍过程中似乎就是存在问题的，甚至出现以讹传讹的现象。所以，对于这些理论的重新介绍很大程度上说是对我国目前法人理论资料方面的补缺，对传统法人三大理论的澄清，以达到去伪存真的目的。其次，对于传统法人理论的介绍有助于法人的具体制度设计。这可以说是法人理论的最终极性的价值了。以法人侵权责任制度为例，就涉及到对法人本质的认识。 4基于上述理由，笔者在介绍传统的法人理论的同时必然也表明自己的立场和态度，其实在任何人介绍一种理论时想要达到价值中立都是一种幻想，笔者也坚信在当今法人制度的发展状况之下，在实用主义的指引下，传统的三大法人理论之中，必然存在着一种具有相对合理性的法

4、人理论。二、法人拟制说(一)拟制说的理论渊源和历史发展法人拟制说是法人理论中最早的观点，也是到现在为止最有影响的观点之一。我们甚至可以说至今为止法人理论的各种观点都是围绕着拟制说展开的，赞成抑或否定这一观点构成了现代法人理论的整个图景。现代学者普遍认为法人拟制说最早的提出者是萨维尼，并且经由温德夏特所倡导，成为法人本质理论中最有影响的学说之一，萨维尼的名字几乎就与拟制说联系在一起了。 5但是后世学者考证了拟制说的提出是受到了早期罗马法和教会法的双重影响。萨维尼在建构现代法人理论时继受了罗马法的拟制说，并且经由他的弟子普赫塔(Puchta)和温德夏特的宣传。但是，在德国，拟制说提出之后一直受到各

5、方面的批判，目前至少在形式上它已经不为学者所倡导，多数学者回避这一问题。 6但是在法国、意大利、奥地利现在基本上还是主张拟制说的。 7在整个英美法中发展过程中，虽然由于司法性质与法学教育的原因，学者似乎并不热衷于法人本质理论的讨论，但是在间接涉及这一问题的时候，很多学者也是坚持拟制说的，并且直至今天拟制说仍然在这一法系占据统治地位。 8在我国拟制说在学者中似乎从没有过多少市场 9，相反，除了曾经的个别学者外 10拟制说几乎说是遭到了一致的围剿和批判。(二)什么是拟制认识法人拟制说的前提性准备既然我们要认识和分析法人拟制说，一个前提性的理论问题是我们必须清楚什么是拟制,否则会造成诸多理论上的困惑

6、。拟制简单的讲就是，在明知的前提下，将本来不是一样的东西看出作一样的，将本来不存在的当作存在的，只要是立法者有足够的理由认为有必要这么做。所以，德国法学家耶林称之为“无害的谎言(white lie)”。 11在具体的法律条文中拟制的法律技术经常表现为“视为”这样的表达方式。在法律技术上拟制与准用、推定、阐明或转换很相似，但是绝不相同。准用只是在法律规范的适用上有意义，而不涉及法律的事实问题，而拟制是对法律事实的变更，如苏永钦所言：“我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人?” 12推定只是暂时地对法律事实的一种假定，起到的具体作用主要是在举证责任方面的转换，也就是说可以用事实加以

7、推翻的。而拟制是对法律事实的高度的肯定，是不可动摇的，立法者此时似乎是说一不二的。(三)法人拟制说的思想基础在德国历史法学派分为两派，一派主张罗马法是德国历史上最重要的法律渊源、主张对罗马法进行深入研究的罗马学派;另外一派则主张体现德意志民族精神的德国历史上的是日尔曼法，强调研究日尔曼法的日尔曼学派。 13很明显萨维尼是属于前一派的，他的思想自然也受到自古罗马流传下来的自然法思想的影响。一般而言，历史法学派本来是作为自然法学派的反动而登上历史舞台的，历史法学派自己也是这样认为的，但是越来越多的学者认识到，历史法学派只是在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识，使其更加丰富、更加适应社会的现实，

8、在实质方面与自然法没有本质区别。最为显著的证明是，历史法学派编纂的“潘德克吞法学”，在体系和概念上大都属于自然法学。 14而罗马法本质上又是个人主义为内核的，也许在整个罗马法时期还谈不上完全的个人主义，但是在整体趋势中个人的不断获得解放是不容置疑的。所以说，拟制说基本上是以罗马法的法律渊源为素材，以自然法学派的思想为本质内容的，在具体表现形式上又是以个人主义为核心的。(四)法人拟制说的主要论点重新认识萨维尼为了避免被重复转述过程中产生一些偏见或者误解所误导，笔者尽量采用知识考古的方法阅读萨维尼本人的文献，以便真正了解拟制说的涵义。1、自然人民事主体资格的存在基础源于伦理性萨维尼认为“任何一个(

9、民事)法律关系总是存在于人与人之间的关系之中” 15，而“所有的法律都是为了植根于每个人自身的道德自由的目的而存在的”， 16由此，在萨维尼那里自然人成为民事主体是自然的，因为它是法律自身存在的价值和意义。所以，萨维尼接着说：“人(person)或者叫权利主体的最初的思想必须和人(man)思想一致起来，两种思想的一致性可以用下面这个公式表达：每个人，也仅仅是单个的人才能拥有权利能力的。” 17可见此时萨维尼是禀承了自然法学派的思想，特别是康德的个体本位思想，认为伦理上的人是唯一并且天赋的取得这种权利。 18但是萨氏不是完全理想主义的，深知“任何人都必须与自己的历史共同生活，这是无法改变的”。

10、19由此出发，他认为：“但是在实证法上人经常被扩大和限制，前者就是历史上的奴隶，后者就是后面要谈到的法人。”可见萨维尼只是在理念的层面认为自然人的主体资格是天赋的，是基于自然人的伦理性自动获得的，但是在实证层面他也是承认这一人格受到历史因素的影响的，并且在特定的历史条件下，主体也是可以在实证层面突破自然人的范围，这为法人的出现创造了条件。对于拟制说提出质疑的学者可能多半忽视了萨维尼的这一段话，而断章取义地给他下各种结论。2、法人的非伦理性与主体资格的工具性萨维尼认为自然人拥有主体资格是天赋的，可以自动获得，虽然在实证层面可能会受到限制，但是在理念上是必须坚持的。但是在自然人获得主体资格的同时，

11、法律可以基于某种理由将这一特权赋予非自然人的主体，它的目的与自然人的主体资格在价值层面是有区别的。基于此，萨维尼对当时法学家经常使用的“moralische Person”进行批评所以，他说：“我因此只使用juristische Person，为的是表明它仅仅是人们为了达到特定的法律上的目的而被看作一个人的。以前moralische Person经常被使用，而我基于以下两点理由拒绝使用这一概念。其一是它没有触及概念的本质，因为法人与道德关系没有丝毫联系。其二，这一概念在一般人看来似乎指称与不道德相反的内容，结果人们就会被这个概念误导。” 20所以，“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上的目

12、的而被承认为人格。” 21这样法人人格就具有一种完全的工具主义，是特定的法律技术，它的人格承认也依赖于立法者的态度，而绝不能是自动的。(五)对于拟制说评述拟制说的基本论点就是以单个自然人的存在为本体性，以罗马法的基本理念，即“法律是为人而存在”，强调一切法律的存在都是为了(自然)人的目的，对于自然人的保护是法律的终极价值和意义。那么自然人的人格本身既是目的又是手段，自然人的主体资格的获得尽管在实证层面可能会受到限制，但是在理念层面是自动的、天赋的。但是这并不意味着法律在特定的情况下可以基于特定的理由不能将自然人以外的人的团体或者物作为民事主体，而这种理由在拟制说看来只能是有助于实现自然人利益和

13、价值的情形。此时，也就意味着在自然人之外的民事主体只具有工具性价值，是一种特定的法律技术和手段，与自然人的主体资格是不同的。由此，法律此时只是把“它”(自然人以外的)当作自然人看待，但是法律绝非是不知道两者之间的差别，而是刻意如此以实现保护自然人利益的目的。但是之所以要拟制，是因为在承认它可以达到自然人相同后果的同时，法律或者立法者试图使人们清楚两者背后是存在实质性区别的，以告诫人们不要忘记这一区别，而要时常铭记这一区别。法人自身不存在着终极价值，是为了自然人而存在的。此外，我们还可以从萨维尼上述论点间接推论出他对于民事主体的观点。既然法律可以基于特定理由将主体范围扩张或者缩小，说明一种主体的

14、资格获得最根本的理由在于有没有法律所认可的需要保护的利益。萨维尼在此显示出了他的德国特有的历史法学派立场，一方面受到康德等理性思想家的熏陶，在思想中埋下了自然法学派思想的种子，在主体中强调意志、主体性等因素;但是另外一方面也注意到了历史性的因素，具有一定的现实性，强调法律的工具性和历史制约性，在民事主体中反应出了对意志性要素的修改，只要具有法律认可的利益就可以成为法律主体。四、 法人实在说(一)实在说的理论渊源和思想基础法人实在说是在现代的德国及其受到德国影响的其他国家和地区如日本、我国台湾地区的学界通说，也是目前被认为最有说服力的法人理论学说。从总体上讲，实在说是在对拟制说批判的基础上建立起

15、来的。所以，在近、现代法人理论实际上主要就是围绕实在说和拟制说这两种学说而展开的。而在实在说内部也是有分歧的，这一派别内部又形成了有机体说和组织体说两个派别。前者首先为伯斯拉(Beseler)在1885年出版的德国一般私法体系(System des gemeinen deutschen Privatrechtes)一书中所倡，后由Zitelmann发展， 22最后由德国著名法学家基尔克(O V Gierke)完成最终的理论构建。在德国，实在说只有这一种理论形式。而后者的组织体说最早由德国学者白侃(Bekker)创立 23，由法国米休德(Mechoud)继承，后经由法国学者萨莱伊(saliell

16、es)、Dernburg、Ferara等人的发展而成为多数大陆法系的学者所认可的学说。 24从本质上而言，实在说是针对拟制说的不足而提出的，所以在实在说的思想基础上也呈现出与拟制说截然不同的立场。法人有机体说的提出者基尔克在谈到萨维尼的时候就认为：“他(萨维尼)努力要回到罗马法的传统。” 25而他本人当然是要恢复日尔曼的法学传统，把集体或者团体作为个人存在的基础，也是整个国家和社会的本体。所以，基尔克就对社会政策和国家政策表达了高度的热情，认为我们(个人)在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是时代相传的在社会环境下成长起来的组织。 26作为提出法人组织体说的法国学者来说，具有偶然性同时也是必

17、然性的是，他们是处于基尔克几乎是同一个历史时期， 27所以，法人实在说所赖以建立的思想基础是与个人主义和自由主义相对立的团体主义思想，强调团体自身有其独立的价值，而绝非是个人达到某一目的和途径的手段和工具。(二)法人实在说的主要论点在法人实在说的两个派别中虽然都是以团体主义为基础的，但是两派在具体论证方式上还是有所差别。此外，由于实在说基本上是在对拟制说批判的基础上建立起自己的理论的，所以，笔者在介绍实在说的同时，也对两者的争论焦点做简单说明。1、有机体说的论点由于有机体说主要是德国法学家基尔克的观点，所以我们就主要以他的观点为基点来推导出这一学派的主要论点。(1)团体自身具有独立的价值这一论

18、点贯串于有机体说的整个理论，也正是基于这一立场才演化出有机体说所有其他的理论观点。但是提出有机体说学者自己很少直接在他们的著作中强调这一论点，而是通过其他的具体的论述和途径达到这一抽象的目标，我们也只能在他们的口号中和对拟制说的批判中感觉到这一立场的存在，如基尔克的所谓的“爱集体胜于你自己” 28以及“团体是社会的生活单位” 29。在对拟制说进行批判时，基尔克说：“拟制说长期以来的一种统治理论，得到了具有个人主义观念的人们的支持。这种学说认为，法人是为了一定的目的，通过法律创造的拟制物，真实存在只能是完全主观的单一人。” 30但是上述观点是站不住脚的，并且过于狭隘，“赞赏社团的现实性质，就为唯

19、一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。” 31这一论点折射出此学派与拟制说在基本立场上的根本对立。在基尔克看来，尽管不能说是人类唯一的生活方式，但是也决不是拟制说认为的那样团体仅仅是一种实现个人利益的工具和途径。由此他们认为团体自身具有值得法律保护的利益，而绝不是为了团体背后的个人。(2)法人可以形成自己独立的意志基尔克说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了。” 32基

20、尔克的这一理论无非是为他的主体学说做理论铺垫，也是针对拟制说而特意强调团体的这一属性的。因为在拟制说的观点看来，法人的承认不是源于它的意志性，而是源于它的工具性。实在说要想否定拟制说的这一理论基点，必然要在此处突破，寻找法人资格主体的另外依据，由此，他们也必然要形成另外一种民事主体的基础理论，这一理论基础就是主体资格的存在植根于主体的意志性。所以，在基尔克看来自然人的主体基础是它的意志性，而法人的实体由于是自然人的组合而成的现实的肉体和精神的统一体，也是具有意志性的，是“某种统一的、固定的共同意思载体。” 33也正是因为有机体的这一论点，后人才把它称为“有机体说”，基尔克在阐述自己的法人理论时

21、也不会想到自己的这一理论竟会被如此称呼。 34(3)法人的意志由法人的机构来实现和完成基尔克认为作为一个非自然人的团体，虽然没有血肉和躯体，但是“组合的意志和活动是作为一种集体固有的人格的主要作用而表现的，这种就其由法律所谓的外在机关被表示出来的一点说来，它是有效地表示在法律的领域。” 35所以，法人的机关就成为法人的一个有机的组成部分，由此法人的行为也就与代理制度就没有必然的联系了。“机构具有特殊性，不得同个人色彩的代理人的概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是如机构在其管辖范围实务内适当地发挥作用，则整体之生命统一体得以直接产生效果。这就是说，通过机构，看不见、摸不着的联

22、合人表现为一个感觉着、评价着的、欲为的和行为着的统一体。” 362、法人组织体的基本论点也许是实在说自身确实存在着牵强附会的地方，即使对拟制说存在偏见的人也是很难赞同有机体说的上述论点的， 37但是不可否认的是，组织体仅仅是对有机体做有限的修正，与有机体说在基本立场上是一致的，即都是强调团体主义的重要性。(1)法人的资格来源于团体有受法律保护的利益米休德在他的道德人格的理论及其对法国法的适用中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的;这也间接承认它的法律人格。” 38可见，在我们称为组织体说的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换，不再强调是意志，而是利益。在

23、持组织体说的学者认为，意志与民事主体资格没有关联，根本的是一种受法律保护的利益，在这一点上他们事实与萨维尼的拟制说是相同的。(2)法人人格的确立还必须有可以合法代表它的组织米修德继续在他的书中继续论述道：“它(团体)的法律人格的获得，必须需要有两种条件，而两种条件则符合于主观权利所包含的两种要素：一种是与个人利益不同的利益，另外一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益。” 39经过这一论述，我们看到了组织体说在基本立场上显示出了与拟制说的不同，即他们承认团体有自身的利益，而不是实现个人利益的工具，并且把这一条件作为法人资格获得的必要条件。此外，又与有机体说不同的是

24、，它不认为法人的机关(组织)是实现法人意志的工具和途径，因为组织体说不强调法人的意志性;同时组织也不是法人的内在组成部分，而是外在的代表法人来实现法人的利益的。这一条件又重新让我们感到它与拟制说的相似之处。但是持组织体说的学者认为他们与拟制说有区别的。与拟制说不同的是，组织体说虽然也承认主观权利是一种利益，但是这一利益必须是具备可以使利益发生效力和使用利益的一种意志，并且享有和使用利益的能力可以分开，后者可以由他人代表而在法律上将这一利益归属与享有者。米休德自己这么说：“我们可以给主观权利下个定义说：一个或一部分人的利益，借助于代表它或者维护它的某一意志所有的能力来取得法律上的保护。权利执掌者

25、是其利益受到这样保障的集体或个人，纵然代表利益的那个意志在形而上学的意义上不归属于这个权利的执掌者，也是如此。只要在社会上和实践上能把这种意志归于权利的执掌者就行了，以便法律不放弃它解释种种社会事实的任务，而把那种意志认作是权利执掌者自己的意志。” 40在这段话中，我们看到组织体说没有完全放弃民事主体对意志性的要求，但是他们通过了一定方式把这一要求弱化了，以此在法人领域就放弃了法人自身的意志性的要求，在法人外部设置了机关来补充意志性。组织体说如此煞费苦心的制造这种理论，无非是想医治有机体说的重大缺陷，使得法人主体资格的成立摆脱了意志性的要求，但是彻底摆脱是不可能的，因为这会重新回到拟制说的理论

26、逻辑中。所以，它借助外在机关(机构)来实现与拟制说的相区别的目的。也就是因为它采取了这一一个特殊的外在组织机构，人们在这一意义上称之为“组织体说”。(三)什么是实在性对实在说的评述及其若干问题的澄清如果说人们拟制说已经存在一定误解的话，实在说则遭到了人们更多的误解，并且这种误解经常发生人们自以为达到了对于这一理论的深刻洞察之时。现在多数在介绍实在说的教科书、学术专著中都不同程度的存在着这样的问题。在实在论者在他们自己看来，“实在性”指的不是社会团体本身社会存在的实在性，而是这一团体人格的法律存在的真实性。所以，在这一派看来团体人格的获得还是要经过法律的承认，绝不是与法律无关的“实在性”。我国有

27、学者曾经对实在说作出这样的批判：“传统法学中，往往存在一种思维倾向，即轻易地就把法律思维的作用拿掉，不仅将社会现实当作是法律现象的真正决定理由，认为现实与法律的关系中，具有优先地位的是社会现实，而且还认为每个法律现象都直接受动于它关联的社会现实，有何种社会现实就有何种法律现象从属于法律世界的法人，与从属于现实世界的团体现象，其实始终存在着难以理解的间隙，法人组织体和有机体说显得过于简单。” 41在基尔克看来，“实在性”主要是针对拟制说提出的自然人由于伦理性的实在性而得到了法律的自动承认，团体也是具有类似自然人的“意志”方面的“实在性”而有相同的结果，即是国家法律必须承认的。在基尔克这里的“实在

28、性”绝非是上述学者说指的团体社会存在的实在性，也许基尔克的这段话容易误导我们认为他是强调团体的社会存在实在性：“股份公司、教会、行会如同国家本身一样是真正的法人集体。不论国家是否给予承认，它们都是存在的，国家的作用只是说明现实，而不是创造现实。” 42但实际上，基尔克在此与其说是在强调团体社会存在的实在性，不如是为了强调它们的重要性，也许紧接着的这段话会使我们更加清楚他的真正用意：“赞赏社团的现实性质，就为唯一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。” 43此外，基尔克不仅没有把法人作为真正的社会存在，就连自然人他也不

29、认为是社会存在，他说：“团体是一种实际存在。团体的人格作为法的观念，当然是抽象的，但是个人的人格也同样是抽象的。我们，根据我们内心的经验，得知存在着个人生活的内涵和社会的内涵。即一方面，个人作为自己的存在具有单一性，另一方面，也存在着作为共同的存在的活的单一性。在法律世界中，在个人人格之外，存在着团体人格是当然的事理。当然，团体人最先是通过法律获得认可而成为法律人的，但它与个人一样，不是法律制作的，而是与个人一样，在法律认可的范围内被赋予了法律上的人格。” 44在组织体论者那里更加不是强调团体的社会存在了，而是强调法人在法律世界存在的真实性和实在性。以组织体说中的萨莱伊为例，他主张法人是法律世

30、界中的概念，但是“在纯粹的概念作用上构成现实的一种法律概念，因为这种概念是符合一种事实的地位，而人们借助思想作用赋予这种地位以一种法律形式。” 45而米休德则是通过将基尔克所主张的主体意志性转化为外部机构代理来实现他所说的实在性，按照他的观点，“一切社团当它具有负责运用集体利益的意志时在实际上都是法律的主体，整个意志是代表社团的。由此集体真正是一种法律主体，而不是从虚拟来的一种法律主体，是一种法人，不是在形而上学的意义上的一种法人，而是在法律意义上的法人。” 46经过对实在说如此阐释，我们发现其实实在说与拟制说之间并不存在着如我们原来所想象的那么大的差异。就基尔克而言的，他主要强调民事主体的意

31、志性根据，为了论证团体人格的实在性他必然要为团体构造出一定的意志，而这一意志性在基尔克看来绝不是要等同于自然人或者类比自然人，这恰恰是他所努力避免的，他试图证明团体的意志性结构是与自然人处于同一层面，因为在他看来那种将团体的意志类比自然人的做法会降低人们对于团体的重视程度，本质上是自然人本位的思想表现，而这是与日尔曼的传统法律精神相违背的。他也深刻的领悟到团体毕竟和自然人不同，没有自然人的生理器官，但是他通过机关为团体构造出了与自然人处于同一层面意义的意志。在拟制说看来也许这是没有必要的，不如干脆承认这一意志是类比自然人的“拟制”。但是基尔克却极其注重这一处理，在他这一煞费苦心的背后其实隐藏着

32、凉苦的用心，即强调团体主义的重要性，因为按照拟制说的那一种思维，团体必将会被重新还愿为单个的人，团体的权利也会被认为是为了单个的人原因而存在的，会遭到肢解，在这位日尔曼学者那里这是及其有害的。其实简单的讲，基尔克所建构的法人理论就是为了两个目的，“对罗马法的抵制和避免日益萎缩的日尔曼共同体破产” 47。这是我们理解基尔克法人一切相关理论的钥匙，我们也容易理解他为什么要把拟制说那里的法人能力扩展到法律的一切领域，为的是“使得共同体获得充分的发展而避免破产(Genossenschaftsbankrotte)”。 48在组织体那里，也是基于同样的立场，为了强调对团体的重视起见，努力避免引入拟制的方法来解决团体的主体资格的依据问题。但是组织体说的论者意识到论证团体自身的意志性的存在以及这一意志性通过机关来实现等这些人为