借款合同成立与生效.docx

1、借款合同成立与生效借款合同成立与生效篇一：以借款实际交付生效这个借条上面实际签名的“借款人”为什么不要还钱发表时间：20XX-1-11 18:41:00 阅读次数:515 所属分类：代理案件经典回味 民间借贷应当以借款实际交付生效20XX-1-10 姜燕 ：东方法眼重点提示：依据中华人民共和国合同法的规定，民间借贷系实践合同，除双方当事人订立合同外，尚需要实践的交付借款行为，当事人之间产生民事借贷关系才成立生效，形成相互的权利义务关系，债务人才能承担相应的民事责任。案情20XX年9月5日，顾某以保证人身份从许某处取得15万元出借款，当日中午，李某在事先打印好的“今有借款人李某因事向许某借款人民

2、币壹拾伍万元整，约定于20XX年10月5日日终前归还，如若逾期进行相应罚息处理”借据上的“借款人”后签名并捺印，顾某在“保证人”后签名并捺印。签完字，顾某扣除一个月利息后，当即将余款交付，并在借据上注明“息已付一个月”。另查明：许某于20XX年3月20日出具证明一份，写明其于当日“收到保证人顾某为借款人李某担保的借款资金人民币壹拾伍万元整，该笔借款本金人民币壹拾伍万元及产生的利息人民币捌仟贰佰伍拾元正，均由保证人顾某归还本人”。20XX年3月20日，顾某向江苏省南京市白下区人民法院起诉称，其已代李某偿还借许某款，要求判令李某归还顾某代垫款本金150000元以及利息8250元。李某辩称，对借据本

3、身无异议，但借据上的钱并非其所借，而是原告自己向许某借的钱，其仅是在借款人处签名而已，现原告已将钱款归还许某，故该债权债务关系已经消灭，不能再以担保人的身份向其主张权利，该款其也并未拿到，而是实际由他人所借，且原告在给付借款时，已将其中7500元作为利息扣下。南京市某法院审理后认为，保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。本案中，被告李某与许某的借款关系,以及原告顾某作为保证人的身份，有借据证实。许某出具的证明证实顾某作为保证人已将借款及利息代垫给付了许某。顾某作为李某对许某债务的保证人，在李某未能按约定归还欠款后，为李某偿还了欠款，李某应该向顾某偿还代垫款。现顾某、李某的争议在于，该款是否是

4、由李某所借以及借款的数额。李某对借据、证明的真实性不持异议，但辩称该款实际是顾某向许某所借，而后再由顾某实际借与了邹松林。法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。李某虽提供了与许某、顾某的电话录音，但根据电话录音的内容，顾某认可许某将15000元给了顾某；许某陈述借款先交给了顾某，后顾某直接拿给了李某，并觉得该款被邹某拿走，以上两录音证据均不能证实李某关于 “该借款是顾某自己向许某所借”，以及“该借款实际由邹某使用”的辩称意见。而证人邹某、庞某的书面证词，未经两证人出庭作证，且顾某对两证人的证词也未予认可，故法院对证人邹某、庞某证词不予采信。李某的上述辩解意见，因无事实和法律依

5、据，法院不予采信。关于借款本金及利息，顾某、李某双方均认可，在给付借款时，“息已付壹个月”。但利息给付的过程及数额，双方陈述不一：顾某陈述，在借款给付李某当时，李某同意利息按每月1500元计算，并主动扣除了1500元，当场退还了顾某；李某陈述，在顾某给付借款时，顾某自己扣除了7500元，称算作第一个月的利息。法院认为，顾某、李某双方虽对利息给付过程及数额陈述不一，但可以确认在给付借款当时，其中部分款项作为利息给付了顾某。对该利息的给付过程是扣除还是主动给付，双方均无证据予以证实，但李某实际并未收到15000元的借款，故法院认定，利息已在给付借款时从借款中扣除，故借款的实际数额应将利息的数额予以

6、扣除。关于利息的数额，李某虽辩称为每月7500元，但并无证据予以证实，现顾某自认为每月1500元，并不违反法律规定，故法院确认为每月1500元，借款本金为148500元。现顾某主张自20XX年10月5日起至20XX年3月20日止的利息合计8250元。并不违反法律规定，法院予以支持。据此，20XX年8月20日，该院判决，李某于判决生效之日起十日内一次性给付顾某本金148500元及利息8250元，合计156750元。一审宣判后，李某不服，提起上诉称，理由是：上诉人虽然向案外人许某出具了借款为150000元的借据从而在表面上存在借贷关系，但事实上上诉入并未实际得到150000元借款，依权利义务相一致

7、的原则，上诉人不负有向许某还款的义务。对于借据上只注明己扣除一个月利息，并未明确利息的数额，被上诉人陈述利息为每月1500元，而证人证实是每月7500元，一审法院判决有失公正。被上诉人答辩认为，依照法律规定，债务人是否是直接受益人或直接使用人，和债权债务关系的形成无关。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。中级法院审理过程中，李某主张本案所讼争的150000元借款，是顾某从许某处 借来扣除一个月利息7500元后，又直接转借邹某，故申请邹某出庭作证。证人邹某出庭作证陈述，我跟顾某周转150000元，他说利息要高一点，后他打电话给我，说利息5分(即每月7

8、500元)，中午的时间我跟李某、庞某到他办公室，顾某说我是外地户口，他自己来做保证人，李某和顾某在借条上签了字，当时就扣了7500元的利息，顾某将142500元直接给我了。然后我就装进包里带走了，我自己用了。10月13日我将50000元还给了顾某，我跟李某一起去的，余下的钱还未还。对于邹某的证言，顾某质证意见认为李某跟邹某有直接利害关系，邹某的好多贷款是通过李某办理的，故对邹某的证言不予认可。李某则当庭陈述：“他（指邹某）跟顾某要借15万元周转，第二天他（指顾某）说准备好了，让我签个字，就可以给他了。邹某想让朋友的房产证做担保，顾某说太麻烦，他（指顾某）来做担保，然后说许某不相信邹某，所以让我

9、写借条”。中级法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李某主张本案讼争的150000元借款，是顾某从许某处借来扣除一个月利息7500元后，又直接转借邹某，为此申请证人邹某出庭作证，被上诉人顾某对邹某的证言不予认可。因邹某与李某有直接利害关系，邹某的证言又无其他证据相印证，不能推翻李某出具的借条的效力，故对邹某的其向顾某借款150000元以及顾某预扣利息7500元的证言，本院不予采纳。贷款人许某出于对借款人李某和保证人顾某的信任才实际交

10、付借款，至于该借款最终实际由谁使用并不影响贷款人许某和借款李某之间债权债务关系的成立，李某应承担其作为借款人出具借条的法律后果，故一审法院认定顾某作为李某对许某债务的保证人，在李某未能按约定归还欠款后，为李某偿还了欠款，李某应该向顾某偿还代垫款并无不当。关于利息，因双方意见不一，一审法院根据顾某的自认认定为每月1500元亦无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李某的上诉理由不能成立，对其请求，不予支持。20XX年8月20日，该院判决驳回上诉，维持原判。 20XX年7月11日向省高级法院申请再审称，其虽然向许某出具了15万元的借据，但许某并没有实际履行交付15万元的义务，顾某和许

11、某没有任何证据证明向其交付了15万元的借款，其也就没有义务归还借款，保证人也就没有追偿权可言。原判决认定事实不清，适用法律错误，请求再审，撤销原判决，改判驳回对其诉讼请求。顾某认为，李某向我借款，我则向许某借款，三方立据后，许某将款打到我的银行卡上，我再把款给了李某，李某给我一个月利息1500元，我在借据上写上“息已付一个月”字样。原判决正确，请求驳回其申请。 高院复查过程中，李某向本院提供中国农业银行江苏省分行营业部监察室与许某的谈话笔录，许某陈述：“顾某与我讲，李某要借点钱，我将15万元转入顾某卡上，由顾某做担保，借给李某15万元，借期一个月当时没说到利息问题，我也不知顾某与李某是如何谈的

12、，当时没给我利息。一个月到期后，顾某还给我钱的，当时借钱时，是我在电脑中打印的，李某中午来签字”。证人庞某来本院陈述“那天是邹某请我陪他去的，可能是开的我的车，我们二人接上李某一起去顾某办公室，李某坐在靠门的地方，顾某坐在里面办公桌后面，顾某从办公桌抽屉中把钱拿出来放在桌子上，并拿出一张条子说，钱已到位，你签个字，就把条子扔给李某，李某就签了字，李某签字后，把条子还给顾某，邹某就把桌子上的钱放在包中。钱是142500元，顾某说利息扣了下来了，但是几个月的利息，我不晓得。”“他们事先怎么讲的，我不清楚”。省高院复查认为，许某为出借人、李某为借款人、顾某为保证人三方是以借据形式确立的借款、担保合同

13、，从原审证据及双方陈述可以看出，是顾某向许某转达李某欲借款的意思表示，许某即将款直接给付顾某，许某与李某并没有协商借款，也没有协商利息等具体事宜，许某与李某之间并没有借款的合意。中华人民共和国合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因而自然人之间的借款合同系实践性合同。而本案中，许某作为出借人并没有把款交付给李某，现有证据证明许某将款交付给保证人顾某，顾某又交给了邹某，虽然李某仍在借条上签字，但没有证据证明其明确委托邹某代收所借款，李某亦没有实际得到款项。借款合同中的出借人、借款人、保证人的权利义务法律均有明确的规定，保证人的义务是在借款逾期未归还后，应当承担还款

14、的责任。顾某作为保证人从出借人许某处取得借款，没有法律依据，其取得款后，已改变了其作为保证人的法律地位，其取得款后，对该款即具有完全的支配权，又未交付李某，而是转交给邹某。因而原判决李某承担还款责任，显属不当。综上所述，申请再审人的申请符合中华人民共和国民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的情形。裁定：一、本案指令江苏省南京市中级人民法院再审。二、再审期间，中止原判决的执行。评析一、从本案民事借贷行为的双方当事人及其法律规定的权利义务来看，本案中民间借贷的出借人系许某，借款人系李某，担保人系顾某，双方是以借据形式确立的借贷合同、保证合同关系，借贷合同系主合同，担保系次合同，民事

15、借贷行为应当发生在出借人许某和借款人李某之间。我国合同法、担保法对借款人、出借人及担保人的权利义务都有明确具体的规定，出借人的首要义务就是将所借款项按照约定交付借款人，借款人按约定使用款项及按期偿还所借款本息，而保证人的义务是在借款逾期未归还后，应当承担还款的责任。现有证据显示许某作为出借人没有按规定向借款人李某交付借款，而作为担保人的顾某没有权利和义务从出借人许某处取得借款，借款人李某对是否受到所借款又提出异议。双方行为并不符合合同法等相关法律规定的生效条件。二、从本案借贷行为的双方当事人合意来看，按照法律规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是当事人通过要约、承诺达

16、成一致意见而订立的协议。本案中，出借人许某与借款人李某并没有直接接触，对该得笔借款15万元，双方之间对借款数额、期限、用途、利息等进行过协商，并没有合意；而是顾某以李某借款为由，从许某处取得借款，再由顾某从中确定借款期限、利息的标准等，并当扣一个月利息，该当扣利息也没有返还给出借人许某，因而本案李某与许某之间并没有借款的意思表示一致的协议，仅是顾某分别与许某、李某进行了借款的意思表示，而后又是顾某提供打印好的借条，由李某签字。许某与李某之间不符合合同订立意思表示一致的要件。三、从本案所借款资金流向看。许某与李某人作为出借人和借款人，在双方达成借款意思表示一致的基础上，许某应当按法律规定，将所借

17、款交付于李某，完成合同法规定的交付义务。本案中，是出借人许某按保证人顾某的要求，将款交付于顾某，并没有直接交付于借款人李某。顾某作为法律上的保证人，除借款人明示委托之外，没有代借款人直接接受借款的权利和义务。现有证据可以证明，顾某接受借款后，转手将借款交付给了第三人邹某。更没有法律和事实依据。顾某接受借款后，改变了其作为借款保证人的法律地位、保证人的性质，其作为从许某处的实际借款人，取得借款后，其完全有支配权、处分权，其未按许某与李某之间的合同履行交付给李某借款的义务，又将款转交他人。没有证据显示李某是明确委托第三人接受款项，李某没有还款的法律义务。四、从法律规定的民间借贷生效条件来看。中华人

18、民共和国合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因而自然人之间的借款合同系实践性合同。该案中，实际接受借款人邹某到庭陈述认可，证人庞某证实是邹某接受了借款，李某又否认接受了借款，李某未实际接受所借款的事实，应当可以认定。因而许某未将借款实际交付给李某，双方间虽有借据，但民间借贷合同并不生效。原审中，仅注重“借条”合同的签字订立，而忽视民间借贷系实践合同，需要实际交付才具有法律效力的法律属性，显然有违合同法相关规定。综上所述，本案中，出借人许某与借款人李某之间，并没有借款协商一致意思表示的合意行为，许某亦未将所借款实际交付于李某的交付行为，因而，许某与李某之间的民间

19、借贷不成立，亦不生效。李某没有据此取得借款，当然也不负有偿还借款的义务。 （作者单位：江苏省如皋市人民法院）篇二：16040803 抵押合同成立与生效38条裁判规则全解抵押合同成立与生效38条裁判规则全解徐忠兴微信：xzx_lawyers: ilawyer微信公众号首发1.主张抵押合同关系成立和生效的当事人应当承担举证责任，举证不能时，不能认定抵押关系成立和生效。依据法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。双方当事人因抵押合同产生纠纷的，主张抵押合同关系成立和生效的当事人应当承担举证责任，举证不能时，应承担不利的法律后果。承担举证责任的一方当事人未能提供书面抵押合同，且抵押登记申

20、请没有当事人签字或者没有证据证明当事人有抵押意思表示的，不能认定抵押关系成立和生效。规则索引：湖北省安陆市人民法院20XX安民再初字第2号“安陆市洑水农村信用合作社诉周贤高、宋楚桥抵押合同纠纷案”，载最高人民检察院民事行政检察厅编：人民检察院民事行政抗诉案例选第十集，法律出版社20XX年版。2.开发商与自然人串通以虚假的预售商品房抵押贷款的，应对贷款承担连带清偿责任。开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。规则索引：上海市第二

21、中级人民法院20XX年10月26日判决“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”，载最高人民法院公报20XX年第9期（总第215期）。3.公司法第十六条不是评价公司担保合同效力的依据，债权人对有关公司担保的股东会决议仅负形式审查义务。公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价公司担保合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应

22、予支持。规则索引：最高人民法院20XX民提字第156号“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”，载最高人民法院公报20XX年第2期（总第220期）。4.公司的法定代表人代表公司签订的担保合同的效力，应根据其代表行为是否有效而定。公司法第十六条第一款的规定，属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外担保合同效力的唯一依据。公司的法定代表人代表公司签订担保合同，诉讼中担保人没有足够证据证明被担保人在签订担保合同时知道或者应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限，故应当认为作为合同相对人有理由相信法定代表人的代表行为，双方所签订的合

23、同有效。规则索引：最高人民法院20XX民二终字第140号“南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏竣工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司及南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司欠款及担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：最高人民法院商事审判指导案例第五卷（上），中国法制出版社20XX年版，第304312页。5.公司经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的，不得以违反公司法关于禁止董事、高级管理人员行为的规定认定无效。公司法第一百四十八条第一款第（三）项关于董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意

24、，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，规范的是董事、高级管理人员的个人行为，而非公司行为，并非对公司为股东提供担保的行为一概禁止。对于经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为，公司法并未明确禁止。因此，经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并不违反公司法的规定。规则索引：最高人民法院20XX民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导第二卷，法律出版社20XX年版，第8296页。

25、6.公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，不影响公司相关担保行为的效力。公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，限制的是董事、经理的个人行为，而非公司行为，并非限制经股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为。经董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并未违反公司章程的约定。规则索引：最高人民法院20XX民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导第二卷，法律

26、出版社20XX年版，第8296页。7.董事会担保决议是否存在瑕疵，不影响公司所签相关担保合同的效力。董事会审议通过了为公司股东提供担保的议案。该议案的审议通过是否符合公司章程中关于董事会决议事项的约定，属公司内部事宜，即使该议案的审议通过存在瑕疵，也不影响该议案已被审议通过的事实，更不影响公司所签相关担保合同的效力。规则索引：最高人民法院20XX民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：篇三：以借款实际交付生效这个借条上面实际签名的“借款人”为什么不要还钱发表时间：20XX-1-11

27、18:41:00 阅读次数:515 所属分类：代理案件经典回味民间借贷应当以借款实际交付生效20XX-1-10 姜燕 ：东方法眼重点提示：依据中华人民共和国合同法的规定，民间借贷系实践合同，除双方当事人订立合同外，尚需要实践的交付借款行为，当事人之间产生民事借贷关系才成立生效，形成相互的权利义务关系，债务人才能承担相应的民事责任。案情20XX年9月5日，顾某以保证人身份从许某处取得15万元出借款，当日中午，李某在事先打印好的“今有借款人李某因事向许某借款人民币壹拾伍万元整，约定于20XX年10月5日日终前归还，如若逾期进行相应罚息处理”借据上的“借款人”后签名并捺印，顾某在“保证人”后签名并捺

28、印。签完字，顾某扣除一个月利息后，当即将余款交付，并在借据上注明“息已付一个月”。另查明：许某于20XX年3月20日出具证明一份，写明其于当日“收到保证人顾某为借款人李某担保的借款资金人民币壹拾伍万元整，该笔借款本金人民币壹拾伍万元及产生的利息人民币捌仟贰佰伍拾元正，均由保证人顾某归还本人”。20XX年3月20日，顾某向江苏省南京市白下区人民法院起诉称，其已代李某偿还借许某款，要求判令李某归还顾某代垫款本金150000元以及利息8250元。李某辩称，对借据本身无异议，但借据上的钱并非其所借，而是原告自己向许某借的钱，其仅是在借款人处签名而已，现原告已将钱款归还许某，故该债权债务关系已经消灭，不

29、能再以担保人的身份向其主张权利，该款其也并未拿到，而是实际由他人所借，且原告在给付借款时，已将其中7500元作为利息扣下。南京市某法院审理后认为，保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。本案中，被告李某与许某的借款关系,以及原告顾某作为保证人的身份，有借据证实。许某出具的证明证实顾某作为保证人已将借款及利息代垫给付了许某。顾某作为李某对许某债务的保证人，在李某未能按约定归还欠款后，为李某偿还了欠款，李某应该向顾某偿还代垫款。现顾某、李某的争议在于，该款是否是由李某所借以及借款的数额。李某对借据、证明的真实性不持异议，但辩称该款实际是顾某向许某所借，而后再由顾某实际借与了邹松林。法院认为，当事人

30、对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。李某虽提供了与许某、顾某的电话录音，但根据电话录音的内容，顾某认可许某将15000元给了顾某；许某陈述借款先交给了顾某，后顾某直接拿给了李某，并觉得该款被邹某拿走，以上两录音证据均不能证实李某关于 “该借款是顾某自己向许某所借”，以及“该借款实际由邹某使用”的辩称意见。而证人邹某、庞某的书面证词，未经两证人出庭作证，且顾某对两证人的证词也未予认可，故法院对证人邹某、庞某证词不予采信。李某的上述辩解意见，因无事实和法律依据，法院不予采信。关于借款本金及利息，顾某、李某双方均认可，在给付借款时，“息已付壹个月”。但利息给付的过程及数额，双方陈述不一：顾某陈述

31、，在借款给付李某当时，李某同意利息按每月1500元计算，并主动扣除了1500元，当场退还了顾某；李某陈述，在顾某给付借款时，顾某自己扣除了7500元，称算作第一个月的利息。法院认为，顾某、李某双方虽对利息给付过程及数额陈述不一，但可以确认在给付借款当时，其中部分款项作为利息给付了顾某。对该利息的给付过程是扣除还是主动给付，双方均无证据予以证实，但李某实际并未收到15000元的借款，故法院认定，利息已在给付借款时从借款中扣除，故借款的实际数额应将利息的数额予以扣除。关于利息的数额，李某虽辩称为每月7500元，但并无证据予以证实，现顾某自认为每月1500元，并不违反法律规定，故法院确认为每月150

32、0元，借款本金为148500元。现顾某主张自20XX年10月5日起至20XX年3月20日止的利息合计8250元，并不违反法律规定，法院予以支持。据此，20XX年8月20日，该院判决，李某于判决生效之日起十日内一次性给付顾某本金148500元及利息8250元，合计156750元。一审宣判后，李某不服，提起上诉称，理由是：上诉人虽然向案外人许某出具了借款为150000元的借据从而在表面上存在借贷关系，但事实上上诉入并未实际得到150000元借款，依权利义务相一致的原则，上诉人不负有向许某还款的义务。对于借据上只注明己扣除一个月利息，并未明确利息的数额，被上诉人陈述利息为每月1500元，而证人证实是每月7500元，一审法院判决有失公正。被上诉人答辩认为，依照法律规定