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1、论国家行为胡锦光 中国人民大学法学院 教授论国家行为胡锦光 中国人民大学法学院 教授上传时间:2005-8-26我国目前已有四部法律文件规定了“国家行为”这一概念，即（1）1989年4月4日由全国人大通过的行政诉讼法第12条规定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、 外交等国家行为”； （2 ）1990年4月4日由全国人大通过的香港特别行政区基本法第19条第3 款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政

2、长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”；（3）1990年12月24 日由国务院发布的行政复议条例第10条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项不服能依照本条例申请复议： （四）对国防、外交等国家行为不服的”； （4）1993年3月31日由全国人大通过的澳门特别行政区基本法第19条第3款作了与香港特别行政区基本法第19条第3款完全相同的规定。 国家行为在不同的国家有不同的称呼。英国称为“国家行为”（act of state），法国和日本称为“统治行为”（acte de gouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（political questions）。在我国的

3、法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为”概念及其相应的法律制度，很显然这一概念借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品”。到目前为止，在内地的行政复议和行政诉讼，以及在香港法院审理的案件中，都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。但我国法学界对于什么是国家行为，其包括哪些基本内容，国家行为何以免受司法审查的原因等存在较大的分歧。因此，对这些问题进行探讨，于我国内地法院和香港法院未来的审判工作都将有着积极的意义。 一、国家行为的起源与展开 在长期的奴隶制和封建制社会中，王权是集中统一的，而且在国家中处于一种绝对的地位。后人所说的“司法权”不过是王权中的一部分，“法院”也

4、不过是国王统治下的国家机构的一部分。资产阶级革命以后，资产阶级从自身的统治需要出发，按照权力分立与制衡原则，将国家权力分为立法权、行政权和司法权三部分；不仅由三部分人分别掌握三种不同的权力，而且三种权力之间相互制约。同时，在法治原则下，任何国家机关及其工作人员都必须依据法律规定、法律精神行使自己的职权。国家行为概念及其制度就是在这一大背景下形成和发展起来的。 国家行为概念及其制度的产生和发展，是与法国行政法院及其管辖权的形成过程相一致的。法国行政法院是与普通法院相独立的审判机构，在性质上仍然属于行政机关。这一性质的法院制度的形成，既与大陆法系国家公法与私法的划分有很大关系，但更主要的是与法国资

5、产阶级革命的方式有决定性的关系。在资产阶级革命中，法国的资产阶级首先在议会中占据主导地位，以议会为阵地与王权进行激烈的斗争。亦即以议会为标志的立法权是最早从王权中分离出来的。此时，司法权仍然是王权的一部分。法国传统上的立法程序是，国王通过某项法律后，要到巴黎高等法院登记，如果法院拒绝登记，则该法律因没有经过必要的法律程序而不能发生法律效力。在资产阶级革命过程中，资产阶级掌握的议会通过某一项法律后也需要到巴黎高等法院去登记，而巴黎高等法院常常借故拒绝登记，致使资产阶级的法律无法实施。与法国资产阶级对立法权及议会的偏爱相对应，不由得生出对司法权及司法机关不信任的心理。在这一背景下，由制宪会议于17

6、90年8月1623 日制定的关于司法组织法第13条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。在同一个法律中，还明确规定，普通法院不得干预立法权的行使。1796年的一个法律中又再次规定：“严格禁止法院审理任何行政活动”。 在法国，根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件。但行政机关又必须依法行政。经过漫长的发展过程，基于审理行政案件的需要，法国于1875年5 月24日通过了关于行政法院改组法。根据该法律的规定，行政法院取得了独立的行政审判权，由此法国率先创建了行政法院审判制度。在

7、此过程中，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“统治行为”的概念及其法律制度。即行政法院通过判例形成对行政机关进行的属于“统治行为”范围内的行为没有管辖权，而对行政机关的其他行为引起的行政案件拥有管辖权。行政法院的这一做法得到了权限争议法院判例的确认和肯定。 在美国，不存在法国式的行政法院审判制度，行政案件与其他案件一样都由普通法院受理和审理；同时，美国的普通法院在审理这些案件过程中，对作为审理依据的法律和行政命令是否与宪法相抵触也有权进行审查。因此，美国有两种意义上的司法审查：一是行政诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过审理行政机关的行政行为所引起的行政案件而对行政机关的行政行为

8、是否合法进行审查；二是宪法诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过对作为其所审理的任何案件的审理依据的法律和行政命令的合宪性作出判断。美国宪法所奉行的权力分立原则与其他国家有所不同，其强调三权之间的地位平等和相互之间的制约平衡。而法院拥有如此之大的司法审查权，不能不令人担心，法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则？为了解除人们的担心，更是为了维护法院自身的地位和独立性，法院在长期的行使司法审查权过程中，总结出了若干自律原则，其中之一就是“回避政治问题审查原则”。美国的政治问题理论既适用于行政诉讼意义上的司法审查，也适用于宪法诉讼意义上的司法审查。 在欧洲大陆法系国家（包

9、括法国），受特定的政治理念和政治体制所决定，宪法诉讼不是由普通法院来进行的。有些国家（如德国等）是由宪法法院来审查嫠和行政命令的合宪性，少数国家（如法国）是由宪法委员会来审查法律和行政命令的合宪性。因此，在这些国家，“统治行为”理论及法律制度只适用于行政诉讼意义上的司法审查。宪法法院和宪法委员会在行使职权过程中，有必要对一些政治问题作出判断，因此在这些国家，统治行为理论并不适用于宪法诉讼。 对于是否存在“国家行为”，自“国家行为”这一概念产生以来至今，各国法学界一直有肯定说与否定说之争。肯定说被称为“国家行为论”或者“统治行为论”。各国的判例都采纳了肯定说。否定说的主要根据是：（1 ）国家行为

10、可以免受司法审查是违反法治原则的，例如法国公法学界的多数学说以统治行为论具有反法治主义的性质而不支持这种观点，对判例所采用的统治行为论经常表现出强烈的批判倾向。例如，狄骥曾说过：“我将以全力抨击统治行为的观念，这一观念，应自文明国家的公法中逐出”；威林也认为：“法治主义，在防止行政权的滥用，与对市民之保护上，固极之贵重，惟在法国则有一重大缺陷，此即不受审查，而称为统治行为之行为”；（2 ）法院的职责是对某个行为是否符合宪法作出法律上的判断，如果是否定的判断，也并没有对该行为作出政治评价；（3 ）判断统治行为的标准很难确定，传统的统治行为论在界定统治行为时是将国家作用分为“统治作用”和“行政作用

11、”，但最高权力在什么情况下是以统治权力进行活动，什么情况下是以行政权力进行活动，要进行判断是非常困难的；（4 ）日本有一些学者根据日本宪法第81条的规定否定国家行为的存在：该项规定是使宪法的最高法规性具有实定效力的规定；三权最高机关之行为均为具有高度政治性之行为，如因其具有高度政治性之故，即使违反宪法，仍然保有其效力，则宪法第81条的规定将流于形式，最重要的国家行为，都不发生无效的问题；任何行为无论具有何种高度政治性，都不得超越宪法之外，因而法院有审查其是否符合宪法的必要。 二、实施国家行为的主体 国家行为可以免受司法审查，但对于哪些国家机关可以实施国家行为，目前学术界还存在不尽一致的看法，或

12、者说还没有权威性的定论。 认为国家行为是国家最高行政机关行使国家主权而作出的决定。个别政府部门在国家最高行政机关授权下作出的同类性质决定也视为国家行为。 在普通法里，国家行为是指一国在处理与其他国的关系，包括该国与另一国公民的关系中，作为政策所执行的行政行为。 国家行为是由国家最高行政机关及其有关部门，根据宪法和法律的授权，以国家的名义作出的有关国防、外交及某些涉及国家利益和重大公共利益的行为。国家行为有以下特征：第一，司法审查排除的国家行为仅仅指国家最高行政机关及其有关部门，依据宪法和法律规定，或根据权力机关的授权和委托，以国家名义所实施的政治行为。它不包括国家权力机关和军事机关依据宪法规定

13、所实施的国家政治行为。如宣战、媾和以及在全国范围和对部分省、自治区、直辖市的戒严。第二，司法审查排除的国家行为是一种国家主权的行为，从理论上讲，国家行为只能由代表一国人民行使主权的国家权力机关行使，但我国宪法规定了国家最高行政机关可以依据宪法和受权力机关委托，实施一部分国家行为。 所谓国家行为，是由国家机关（包括政府）以国家名义作出的，运用国家主权所为的行为。我国行使国家行为的主体主要是全国人大及其常委会，但宪法授权国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”，“领导和管理国防建设事业。” 国家行为又称“政治行为”、“统治行为”、“政府行为”，是指涉及重大国家利益，具有很强政治性的行为。国家行

14、为可能为国家元首所为，可能为国家权力机关所为，也可能为国家行政机关所为。(11) 所谓统治行为是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为。(12) 从上述各种定义中可以看出，对于国家行为的实施主体，学者的分歧在以下方面： 第一，立法机关或者国家权力机关能否成为实施国家行为的主体？有的学者认为实施国家行为的主体是最高行政机关；而有的学者认为实施国家行为的主体是立法机关和行政机关。如前所述，国家行为政府的适用范围在各有所不同，有的国家（如大陆法系及建立专门宪法监督机构的国家）仅适用于行政诉讼范畴，而有的国家（如由普通法院行使宪法监督权的国家）除行政诉讼外，在宪法诉讼中也适

15、用国家行为理论。这样，在这两类不同国家，实施国家行为的主体显然有所不同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家，实施国家行为的主体仅限于最高行政机关；而在国家行为理论既适用于行政诉讼又适用于宪法诉讼的国家，实施国家行为的主体既包括最高行政机关又包括立法机关。因此，我们在分析不同的定义时，应当与该国的国家行为理论适用的范围结合起来。 我国实施国家行为的主体是仅限于最高行政机关（国务院），还是包括最高国家权力机关（全国人大及其常委会）呢？我认为，应当区分不同情况加以分析。在内地，国家行为理论仅适用于行政复议和行政诉讼范畴，不适用于宪法诉讼范畴，即内地法院对于法律及其他规范性文件是否与宪法相抵触无判断

16、权，最高国家权力机关的一切行为都不能成为诉讼对象和法院审查的对象，因此实施国家行为的主体仅限于最高行政机关（国务院）。但另一方面，从内地的行政复议条例的规定看，其既没有规定国务院作为行政复议机关的身份，(13)也没有规定对国务院作出的具体行政行为不服申请行政复议的程序；行政诉讼法没有规定对国务院作出的具体行政行为不服提起行政诉讼的程序（包括管辖法院和被告的确定），加之国务院也不是行政复议机关，因此行政诉讼法实际上是排除了国务院作为行政诉讼被告的可能性。同时，法院在审理案件过程中又无权对国务院的规范性文件的合法性和合宪性作出判断。从本质上看，国务院的一切行为都不是行政复议和行政诉讼的对象，也不是

17、行政复议机关和法院审理的对象。由此可见，在目前情况下，行政复议机关和法院运用国家行为理论来判断国务院的哪些行为属于国家行为的可能性和必要性几乎不存在。 国务院各部委是否是实施国家行为的主体呢？如果答案是肯定的，则行政复议机关和法院就有运用国家行为理论来判断国务院各部委的行为是否是国家行为的可能性和必要性。但从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体。特别是国务院组织法第10条明确规定：“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。”从其他国家的判例看，目前还没有一个国家认为最高行政机关所属的部门有权实施国家行为。 特别行政区

18、的情况与内地就有所不同。根据基本法的明确规定和普通法的习惯做法，香港法院对基本法有解释权，即法院不仅有权裁决一切法律纠纷（包括因政府的行政行为引起的法律纠纷），而且法院在裁决法律纠纷时对作为解决该法律纠纷法律依据的法律及其他规范性文件是否符合基本法有权作出判断。同时，根据香港基本法的规定，中央负责管理与香港特别行政区有关的外交事务和防务，(14)负责任命行政长官和主要官员，决定特别行政区进入紧急状态，解释和修改基本法等。根据香港特别行政区驻军法第3条的规定，香港驻军由中央军事委员会领导。因此，在香港地区，实施国家行为的主体不仅限于中国的最高行政机关（国务院），还包括中国的最高国家权力机关（全国

19、人大及其常委会）和中央军事委员会。 第二，最高行政机关实施国家行为的根据。有的学者认为实施国家行为是立法机关或者国家权力机关的权力，因此行政机关实施国家行为必须经过它们的委托或者授权；大多数学者没有谈到行政机关实施国家行为的根据。我认为，从各国认定的国家行为的范围看，实施国家行为并不是立法机关或者国家权力机关独有的权力，行政机关实施国家行为的权力并不完全来源于立法机关或者国家权力机关的委托及授权。立法机关或者国家权力机关以及行政机关实施国家行为的权力都来源于宪法和法律的授权。当然，立法机关或者国家权力机关可以将本应由自己实施的国家行为委托或授权给行政机关。这样，最高行政机关实施国家行为的根据就

20、有两个：一个是宪法和法律的直接授权（主要根据），(15)另一个是立法机关或者国家权力机关的授权或者委托。(16) 我国宪法第89条第（五）项规定：国务院“编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算”；第（九）项规定：国务院“管理对外事务，同外商缔结条约和协定”；第（十）项规定：国务院“领导和管理国防建设事业”；第（十六）项规定：国务院“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”。可见，国务院实施国家行为的权力是宪法直接授予的。同时，第89条第（十八）项规定：国务院还行使全国人大及其常委会授予的其他职权。 三、判断国家行为的标准及法院回避审查的原因 从法国的历史发展看，其统治行为的判断标准经

21、历了从“动机说”到“性质说”这样两个发展阶段。(17)从1870年开始，法国行政法院采用“动机说”理论来判断什么是统治行为。即如果行政机关进行行政行为的动机属于政治性的，则该行政行为为统治行为。不久，这一理论遭到了批判。因为如果按照这一理论，任何行政行为都可以说是出于政治动机，都属于统治行为。这一理论既难以作为区分统治行为与非统治行为的标准，也对法治原则构成潜在的破坏。行政法院从1875年2 月19日的拿破仑一案判决中抛弃了政治动机理论，(18)改而采用“政治性质”理论。即将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，行政法院的管辖权的范围只限于行政作用，不能及于统治作用。所谓统治作

22、用，法国学者主要有三种观点：（1）认为是决定国家生活中原则性问题的作用；（2）认为是最高权力的执行作用；（3）认为无法对统治概念下出准确的定义，只能采用个别列举的方法。(19)在法国，统治行为又称为政府行为，其免受司法审查的理由是，行政法院不能审判政府行为，因为这类行为不完全属于行政机关的行为。行政审判权的范围，只限于行政机关的行为。而政府行为，或者是行政机关和国会双方面的行为，或者是法国政府和外国政府双方面的行为，超过行政法院管辖权限之外。其次，政府行为在性质上不宜由行政法院审查。例如，总统作出实施紧急权力条款的决定，或提交公民复决某项法律草案的决定，是一个重大的政治问题。对于这类问题的监督

23、，只能通过政治方式。目前，法国仍然采用“统治行为”理论。(20) 美国采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。这些问题之所以不能由法院进行审查的基本原因，学说上认为有三：（1 ）根据宪法上的权力分立原则，某些宪法问题的最终决定权属于法院以外的其他国家机关；（2）司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准，超出了司法的能力；（3）所要解决的问题极具争议性，在执行时可能会产生其他问题，为避免造成其他制度上的困难法院不能作出决定。从判例看，其回避对政治问题进行司法审查的原因有：（1）法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因：对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门、

24、不存在作为处理该问题判断基准的法律原则、该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题、对该问题作出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能、法院的任务是对个人的权利作出裁定但该问题已经超出了个人权利问题、法院欠缺对该问题作出判断所必须的专门判断能力、法律以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提而对现行宪法的正统性不能作出判断；（2）法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因：对该问题有进行一元性处理的必要、法院有回避因单独对某个问题作出判断可能带来社会混乱或者无政府状态危险的必要、法院对某个问题单独作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重而有回避的必要、有迅速处理该问题的必要、

25、司法的介入不利于自由地发挥政治过程的机能；（3 ）第一方面和第二方面原因的结合：政治部门解决该问题更有效果或者更合适、法院如果单独作出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限；（4 ）其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用。(21) 在日本，所谓统治行为，是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为，虽然法院对此有进行法律判断的必要，但由于其高度政治性，处于法院裁判权的范围之外的行为。统治行为存在及免受司法审查的根据，学者说法不一，相应地统治行为的范围也有所不同，主要有三种观点：（1 ）内在制约说。这

26、种观点认为，统治行为的根据有三：一是在三权分立原则下，国民把国家权力分别委托给第三种权力，但还有一些不属于三权而由国民自己保留的、由国民自己直接作出判断及监督运作的事项。哪些是国民保留的事项呢？在宪法有明确规定的情况下依照宪法的规定，在宪法没有明确规定的情况下，属于三权相互关系中重合的事项。简言之，在解释上，只要不属于三权中的任何一权的，就属于国民自己保留的事项，而统治行为就属于其中。二是政治部门是由选举产生，从民主主义的责任原理出发，应当承认统治行为。三是法律与政治有着本质的不同，司法权只就个人权利的保护问题作出法律判断，法院不是对政治负有责任的机关。（2 ）自制说。这种观点认为，统治行为的

27、根据有三：一是构成统治行为（政治问题）的问题既是法律问题，同时又是重大的政治问题。在这种情况下，法律问题应当接受司法审查，政治问题应当承担政治责任。但是如果从法律上判断该行为无效，将导致该行为全部无效，由此产生的政治上的后果法院没有能力承担。为了避免出现取牛角而杀牛的结果，从比例原则出发，应当排除对统治行为的司法审查。二是对于外交上的问题，维持国家意志的统一是非常必要的。三是司法权只有远离政治问题，才能保持自身的独立性。（3）机能说。机能说是对内在制约说和自制说的折中。这种观点认为，统治行为是一个暧昧的概念，尽量不要使用，如果能以其他法理进行处理应当根据其他法理处理；统治行为在宪法和法律上并没

28、有一般性的根据，假如承认存在这种行为，必须是在个别和具体的事项上有实质性的根据的情况。(22)针对日本持否定说学者的观点，肯定说认为，依照法治主义，所有的国家行为其合法性都应当接受法院的审查，但法治主义仅仅是现代宪法的原理之一，除法治主义外，还有其他原理，如国民主权、权力分立、议会政治、责任内阁，应当综合地考虑各种原理，全面理解宪法的精神，不能拘泥于其中的一个原理而无视其他原理。(23) 在英国，国家行为属于对国王的效忠行为，是君主权依据特权的行使，国内法院不能对其反对和控制，也不得怀疑其效力。例如英国政府或得到授权的人员，在英国领土（或属土）以外的地方，在行使关于外交或国防的权力时，对外国公

29、民作出了侵权行为，而有关外国公民在英国（或属土）控告英政府或有关人员，则被告可以“国家行为”辩护理由，不负法律责任。此外，国际间政府条约的缔结、对别国宣战、对别国政府的承认、接管别国领土、在战时拘禁敌国公民等，也属于国家行为。法院有权根据普通法原则去决定某行为是否为一项国家行为，但如法院确定了它是国家行为，便不可干预、控制或怀疑它的法律效力。(24)英国在签署罗马条约而成为欧洲共同体成员时，有人向法院提出控告，指责政府这样做会使英国议会的最高立法权受制于欧洲共同体的条例，英国上诉法院即以法院无权审查国家签订的条约为理由而不予受理。(25) 关于国家行为排除司法审查的原因，我国学者中以姜明安教授

30、论述最为详细。姜教授认为主要理由有：（1）国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失；（2）国家行为需要保密， 而司示程序要求公开，这样就可能造成泄密，导致国家利益的重大损失；（3 ）国家行为往往处于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为；（4 ）国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。(26)国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。(27) 归纳起来，国家行为免受司法审查的原因主要有：（1 ）政治问题通过政治过程由国民作出判断，司法机关通过司法过程解决法律问题，司法机关不承担政治责

31、任，也就没有介入政治问题的权利；（2）司法机关如果介入政治问题， 其政治上的中立性将崩溃，司法的独立性也将不复存在。（3 ）司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的，不适用于解决重大的政治问题；（4 ）法院没有能力应付因对重大政治问题作出判断可能产生的政治混乱。无论是统治行为论，还是政治问题理论，其核心内容都是为了论证以下两个问题： （一）衡量国家行为的标准是什么？到目前为止，还没有一个国家的宪法或者法律对国家行为的衡量标准作出明确的规定，甚至在国家行为理论最为发达的美国、法国和日本，其宪法和法律中并没有出现“国家行为”这样的概念，法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。关

32、于划分国家行为的标准，从上述各国学者的论述可以看出，法国学者采用的是“统治作用论”，美国和日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并没有实质性的差异，只是表述方法有所不同而已。法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质，故人们才将这种学说称为“性质说”，以区别于“政治动机说”。美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。 正如否定说所言，任何国家机关的行为都可以说是出于政治动机，也可以说都具有政治性质；如果按照这一标准，任何国家机关的任何行为都可以归入国家行为的范畴，都享有司法豁免权，那么，司法救济的意义何在呢？法治原则的价值又如何体现呢？在现代法治社会，可以说国家机关的任何行为都具有两种性质，即法律性和政治性。如果单纯按照政治性标准来衡量和判断国家行为，的确会出现否定说所预料的结局。肯定说强调政治性，否定说则偏重于法律性，理论上的争论也主要纠缠于此。 从各国的判例看，其采纳了肯定说，确认了国家行为的存在，但并未完全照搬肯定说关于衡量国家行为的标准。各国判例所采用的标准可以归纳为“高度政治性”。如前所述，国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于