二级建造师考试之工程法规专业考点解析.docx

1、二级建造师考试之工程法规专业考点解析二级建造师考试之工程法规专业2013年考点解析最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之

2、日起计算。附录：合同法286 条： “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。担保法53 条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押物”。例1、某工程竣工后，甲建设单位无力偿还开发贷款5000 万元,也无力支付施工单位工程款3000 万元(其中含违约造成的损失500

3、万元)，则( )A.施工单位和银行均有权与甲建设单位协议折价B.施工单位和银行均有权向法院申请拍卖该工程项目后优先受偿C.竣工之日起6 个月内，施工单位有权要求其3000 万元债权优先于银行受偿D.竣工之日起6 个月后，银行有权要求其5000 万元债权优先于施工单位受偿E. 施工单位无权就其500 万元因建设单位违约造成的损失主张优先受偿参考答案：ABDE例2、某工程竣工5 个月后，建设单位没有按合同约定支付工程款，欠款总额为1670 万元(其中含拖欠工程款利息70 万元及建设单位违约金90 万元)。本案中，施工单位可主张优先受偿的工程款范围为( )A.1510 万元 B.1580 万元 C.

4、1600 万元 D.1670 万元参考答案：A最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、无效的施工合同建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、施工合同认定无效后工程款的结算建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收

5、合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。三、两种例外情况承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确

6、认无效的，不予支持。1、以下( )应认定为无效合同。A. 某一级资质总承包企业超越资质等级承揽了某大型汽配厂项目，但竣工前已晋升为特级总承包资质B. 某一级总承包资质企业未经招标，承揽了某大型水利项目C. 某二级安装资质企业中标承揽了某机电安装项目，随后转包给另一一级总承包资质企业D. 某二级劳务分包企业超越经营范围，将工地现场的废渣、废料出售给废品收购站E.某一级装修企业与建设单位约定垫资承包某办公楼外墙装修参考答案：BC四、垫资利息当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫

7、资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。例2、某施工合同约定承包人对基础工程垫资施工，发包人对垫付资金按银行贷款利率2倍支付利息，后发包人未按合同约定支付垫资利息，承包人诉至法院，则人民法院对垫资利息的处理，正确的是( )A、予以追缴 B、不予支持C、支付按合同约定全部支付 D、只支持按银行同类贷款利息支付参考答案：D五、工程款拖欠责任当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设

8、工程已实际交付的，为交付之日;2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日例3、某建设工程合同约定，“工程通过竣工验收后2 个月内，结清全部工程款”。2005年10 月1 日工程通过竣工验收，10 月10 日承包人提交竣工结算文件，10 月20 日承包人将工程移交发包人，但发包人一直未支付工程余款。2006 年5 月1 日，承包人将发包人起诉至人民法院，要求其支付工程欠款及利息。则利息起算日应为( )A、2005 年10 月10 日 B、2005 年10 月20 日 C、2005 年12 月1 日 D、2006 年5 月1 日参考答案

9、：C六、施工合同解除及其法律后果承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、未按约定支付工程价款的;2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;3、不履行合同约定的协助义务的。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给

10、对方造成的损失。例4、承包人可以单方行使建设工程施工合同解除权的情形包括( )。A.发包人严重拖欠工程价款 B.发包人提供的建筑材料不符合国家强制性标准C.发包人坚决要求工程设计变更 D.项目经理与总监理工程师积怨太深E.要求承担保修责任期限过长参考答案：AB例5、发包人具有下列( )情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。A.未按约定支付工程价款的 B.提供的主要建筑材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的C.施工现场安装摄像设备全程监控 D.施工现场安排大量人员 E.不履行合同约定的协助义务的参考答案：ABE七

11、、质量不合格的具体处理规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照上述第2节的方式处理。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1、提供的设计有缺陷;2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;3、直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。例6、某酒店项目经公开招标，由某施工单位承建，包工包料。施工过程中，建设单位提出为确保

12、外墙涂层质量，将施工单位已订购的某品牌涂料更换为另一知名品牌的进口涂料。(1)根据建筑法及其他有关规定，( )A. 建设单位通知设计单位修改设计文件后，可以更换B. 建设单位通过监理工程师签字认可后，可以更换C. 施工单位有权拒绝更换D.如施工单位同意更换，更换后的外墙涂料应由建设单位负责检验参考答案：C(2)如施工单位同意了业主更换涂料品牌的要求，但同时提出该品牌涂料对基底处理要求更高，因而增加了费用和工期。建设单位代表当即表示，“把活做的更细些，到时不会少了你们的”。最终，在处理索赔时双方发生纠纷。对此，( )A. 工期应当顺延，费用不予调整 B. 工期不予顺延，费用应予调整C. 经鉴定后

13、，工期和费用应予调整 D. 工期和费用均不可以调整参考答案：D(3)如施工单位同意更换涂料品牌，最终外墙涂层质量验收不合格，经鉴定，该国外品牌涂料不符合现行强制性标准，建设单位应承担( )。A. 无过错责任 B. 过错责任 C. 主要责任 D. 全部责任参考答案：B八、发包人擅自提前使用工程视同竣工验收合格建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。例7、某商场项目，建设单位因急于开业，在尚未组织竣工验收的情况下提前将部分楼层交由各商户先行进行店铺装修。装修过程中，

14、建设单位陆续发现了一些质量缺陷，遂以质量不符合约定为由将施工单位诉到人民法院，则下列质量问题中，不能够获得人民法院支持的有( )A.卫生间瓷砖贴面脱落、水管漏水 B.电梯运行声响异常C.屋面彩钢板破损 D.地基沉降不均匀 E.部分非承重墙出现裂缝参考答案：ABCE八、竣工日的认定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。例8、某扩建工程建设单位因急于参加认

15、证，于11 月15 日未经检验而使用该工程，11 月20 日承包人提交了竣工验收报告，11 月30 日建设单位组织验收，12 月3 日工程竣工验收合格，则该工程竣工日期为( )A、11 月15 日 B、11 月20 日 C、11 月30 日 D、12 月3 日参考答案：A例9、承包人3 月1 日提交竣工验收报告，发包人因自身原因，8 月1 日才组织竣工验收，验收不合格。整改后，8 月15 日，第二次验收合格。8 月20 日,建设单位办理工程竣工验收备案。8 月30 日，工程交付使用。则本案中，竣工日和保修期自应分别自( )起算。A、3 月1 日,8 月30 日 B、8 月20 日,8 月15

16、日C、3 月1 日,8 月15 日 D、8 月15 日,5 月30 日参考答案：C九、工程款结算当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。当事人约定，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设工程施工合同

17、有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照第2 节规定处理。例10、发包人与承包人约定按照固定价结算工程款，因合同履行过程中材料价格上涨，承包人请求进行造价鉴定，则人民法院对承包人的请求应( )A、予以支持 B、不予支持 C、征求发包人意见 D、要求承包人提供证据参考答案：B例11、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60 日内应予以答复”。承包人6月1 日提交竣工结算文件。8 月5 日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应( )A、予以支持 B、不予支持 C、征求发包人意见 D、要求承包人提供证据参考答案：B例

18、12、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60 日内应予以答复，逾期视为认可”。承包人6 月1 日提交竣工结算文件。8 月5 日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应( )A、予以支持 B、不予支持 C、征求发包人意见 D、要求承包人提供证据参考答案：A十、质量鉴定和工程量鉴定建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确

19、认实际发生的工程量。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。例13、施工企业于3 月5 日向发包人提交了竣工验收报告，比合同约定工期提前了一周，但发包人以质量存在严重缺陷为由拒绝组织验收。双方经协商，于3 月20 日提请有关部门进行质量鉴定，鉴定部门于4 月10 日出具了工程质量合格的鉴定结论。则该工程的实际竣工日期应为( )。A.3 月5 日 B.3 月12 日 C.3 月20 日 D.4 月10 日参考答案：A例14、某项目施工过程中发生了多次设计变更导致工程量增加。双方办理竣工结算时，建设单位以部分变更无现场

20、签证为由拒绝支付。则对这部分工程量的处理，人民法院应当( )A、不予认可 B、委托进行鉴定 C、推定为未变更 D、要求承包人提供相关证据参考答案：D十一、阴阳合同的处理当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。例15、某大学为建设学生公寓，经招标与建筑公司签订了一份建设工程合同。工程采用固定总价合同形式，并在招标行政管理部门办理备案。施工中，学校对部分材料价格予以限定，要求建筑公司以该价格为基础填报综合单价进行结算，则就该部分工程双方结算时( )A.应以总价为准 B.应以单价为准 C.应协商确定结算方式 D

21、.应由工程师决定结算方式参考答案：A例16、承包人与发包人签订了2000 万元价款的固定总价合同并在招标部门办理了备案。随后，双方私下订立了在备案价格基础上再行让利50 万元的补充协议。该合同履行过程中，材料价格出现50%幅度上涨，设计变更导致工程量增加近30%，承包人无力负担多次停工。对此，当事人提出的要求中，法院应予支持的是( )。A. 承包人以报价过低显失公平为由请求变更工程价款B.承包人以材料价格大幅上涨为由请求造价鉴定C. 发包人要求原合同范围内的工程价款应按1950 万元结算D.承包人请求对设计变更增加的工程量按实结算参考答案：D十二、合同履行地和诉讼当事人建设工程施工合同纠纷以施

22、工行为地为合同履行地。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。例17、建设单位将其工程发包给甲总承包单位，甲依法将某专业工程分包给乙施工单位，乙又将该专业工程分包给丙个体承包人，后因该专业工程质量发生争议。下列关于建设单位起诉对象的说法，正确的有( )A、仅可起诉甲 B、不能起诉丙 C、仅可起诉乙D、可单独起诉乙 E、可起诉甲、乙、丙参考答案：DE例

23、18、甲公司将项目发包给乙公司，乙公司将项目转包给丙公司。工程竣工验收合格后，甲公司拖欠乙公司500 万元，乙公司拖欠丙公司600 万工程款。现丙公司打算直接起诉甲公司，则以下说法正确的是( )。A、丙公司不得起诉甲公司，法院不宜受理。B、法院应当受理，并应当将乙公司追加为本案当事人。C、丙公司可以向甲公司主张500 万元D、丙公司可以向甲公司主张600 万元参考答案：C最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见(2001)民一他字第2 号河南省高级人民法院：你院“关于建设工

24、程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2001 年4 月2 日最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复(2004)民一他字第14 号福建省高级人民法院：你院闽高法2004143 号关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限

25、公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示收悉。经研究，答复如下：装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。此复。2004 年12 月8 日最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函(2005)民一他字第23 号你院渝高法2005154 号关于如何理解和适用最高人民法院第二十条的请示收悉。经研究，答

26、复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33 条第3 款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。二OO 六年四月二十五日例1、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60 日内应予以答复”。承包人6 月1 日提交竣工结算文件。8 月5 日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应(B)A、予以支持 B、不予支持 C、征求发包人意见 D、要求承包人提供证据例2、某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60 日内应予以答复，逾期视为认可”。承包人6 月1 日提交竣工结算文件。8 月5 日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应(A)A、予以支持 B、不予支持 C、征求发包人意见 D、要求承包人提供证据