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1、研究心得罗马史上习惯法的源起与流变研究心得：罗马史上“习惯法”的源起与流变一、法（ius）、习俗（mores）及罗马市民法（iuscivile）意大利法学家格罗索曾明确指出，古代罗马法区分了法（ius）与习俗（mores ）“法”是有关家际社会的秩序，而“习俗”（习惯）则是家庭内部秩序的概念。在他看来，家庭内部的“习俗”，以及由此对家父权力的限制，仍然属于尚未上升为“法”的一般性“习俗”。因为，当法伴随罗马世俗化进程发展时，在家庭秩序中顽强保存的“习俗”，仍然更多是与之对立的、保守的“固有的宗教成分”。在格罗索的论述框架中，由于世俗化程度的不同，因此在法律进化的阶梯上，习俗的地位要低于法，“法

2、”后出并高于“习俗”。但值得注意的是，在许多已成为经典的法律史研究中，都早已指出在初民时代，法的起源与“非世俗化”的宗教与巫术存在千丝万缕的联系。例如，意大利思想家维柯就认为，法起源于天帝约夫（Jove），最初的法奠定在宗教虔诚的基础之上。通过天神的意旨安排，人们相互结合，进人家庭，结成家族，才进人“法”秩序之中。正是宗教对家庭秩序的神圣奠定，“法”才得以产生，并因此确立政制的安排。以维柯为代表的法律史家提供了一个不同于格罗索的历史论述，在他们看来，并不存在一个所谓先产生家内习俗，再发展到更世俗的法的进程。换言之，通过家庭和宗教所奠定的习俗，实际就是人类社会最初的法。格罗索对家内习俗与家际法所

3、做的区分，虽然不能准确追溯这一区分的思想根源，但可以推测，在发生学意义上，格罗索笔下的“法”的产生，更多应是在罗马家庭之间频繁接触之后的产物，更准确地说，产生于罗马家庭之间发生冲突的语境，在这个时期，开始需要一种超越“家法”（ mores）的“家际法”（ius），以便介入和控制“家法”的冲突。在这个意义上，我们可以推断“家际法”的产生，要晚于维柯所揭示的“法”最初的“法”乃是直接通过神的意旨灌注在家庭结合的时刻。与格罗索相反，在维柯的视野下，习俗即是法，法亦即习俗，它们都来源于天帝约夫，而约夫的栖居之地则是家庭。法国思想家库朗热进一步对之佐证，在他看来，古代法律根本不是某个立法家的作品，相反，

4、“法”是立法者必须面对的既成事实。与维柯一样，库朗热也同样认为法律的发源地乃是家庭。在他看来，“最初的法律形成于古代家庭的组织原则，它由宗教信仰而生，而这些宗教信仰又为古代民族普遍接受”。“家神”，乃是人类社会最早的主权来源。也因此，在罗马古老的习惯中，家父长被直接称为王。但是，在“法律”发源的这个阶段，存在一种根本性的问题。因为，此时除了单个的家父长，没有一个超越其上的民政权威去实施法律，家族复*私斗变得非常普遍。在这个时期，如维柯所描述，家父长们只能向神直接陈述自己所遭到的冤屈，祈求神为自己案件的公道作见证。格罗索对习俗和法所做的区分，实际也正是对这一事实的回应。“习俗-习惯”不应该从属“

5、法”的范畴，因为，这种“自有法”习俗所依赖的基础是局限于家庭内部的“非世俗”的家父权从“法”的标准而言，它是一种封闭的、专制的权力。“自有法”（习俗）是残酷而专制的。由于家父被直接等同于神，其权威不容置疑，除了来自神的约束，家父拥有一切任意的权力。更为关键的是这一“自有法”权威缺乏超越家庭之外被家际之间承认的效力。有意思的是，与格罗索对“习俗”所作的定位相反，意大利法学家马尔蒂诺认为，“习俗”实际是罗马在埃特鲁斯时代（公元前10世纪至公元前7世纪）所引进的最现代和文明的习惯，这些“习俗”的目的在于限制家父权的残暴，并且最终得到监察官的认可。马尔蒂诺指出，罗马家庭源自父系团体，其最初建立在畜牧业

6、和粗放耕作经济之上，随着罗马可耕地的扩大和向更发达的集约型农业转变，父系团体开始瓦解，从中分离出具有同样主权性质的自主性组织，即自有法（习俗）家庭。表面来看，马尔蒂诺与格罗索的历史解释不同，格罗索认为，“习俗”尚未上升为“法”，而在马尔蒂诺的论述中，“习俗”则被视为“法”，它作为一种来自外部的文明规则被引人家庭，承担了限制家父权的功能。但实际上，可以发现，两位学者其实分享了共同的宗旨，即他们都否认罗马“法”起源于最初的家内秩序，“法”只能起源于超越家庭的“家际”秩序或通过外部来引进。马尔蒂诺的论述，实际就阐明了城邦对罗马法形成的决定性影响，以及城邦对罗马家庭秩序的权力改造进程。在这一点上，格罗

7、索-马尔蒂诺与维柯-库朗热，在罗马法律起源的解释上恰恰形成了对立。在库朗热看来，罗马社会并不是像一个圆圈那样，一圈圈向外扩大形成，而是由若干早已有的小团体依意愿互相结合而成。若干家庭组成一个胞族，若干胞族组成一个部落，若干部落组成一个城邦。从家庭到胞族到部落再到城邦，它们通过层层横向联合依次产生。也就是说，它不是一种围绕权力中心展开的同心圆演化模式。同样，在维柯的论述中，家庭也先于氏族存在，氏族经由家庭父主的联合而产生。正是因此，借助“神的意旨”产生的自有法（习俗）也要先于氏族法存在。这一“自有法”承担着限制家父权的功能，尽管它本身的“专断性”也有待被限制。但是，对于这种自有法“专断性”的规训

8、，并不是通过马尔蒂诺所谓的在氏族瓦解为家庭之后，由城邦通过引入外部规则加以限制的历史过程。恰恰相反，在维柯看来，“自有法”经历了一个自我规训的演化，而其动力来自罗马家庭不断联合为一个更大政治团体的过程，正是通过团体联合的自生秩序而不是团体瓦解引发的外部强制，推动了“自有法”从原初的“专断性”迈向进一步的理性化进程。在这个演化阶段，并不是原子化的罗马人被直接纳人中心性政治组织，也不是血缘性团体被地域性政治权力直接吸纳，更不是“城邦”的“法律”对家庭“习俗”单向改造的过程。实际上，“罗马法”乃是不同团体秩序之间持续联合、拉锯、冲突与包容的产物。“习俗习惯”与“法律”，也并不是非此即彼的对立关系。维

9、柯对此曾作过一个深刻的解释，在他看来，人类社会最初的民政统治权，起始于各族长老父权的结合。父主元老之所以趋于结合，则是为了驯服那些造反的家人帮伙，使他们俯首帖耳。因为，不断从外部涌人寻求庇护的野蛮人，以及通过征战获得的俘虏，他们不断进人家庭，作为工具，为父主的家庭和土地劳动。伴随这一群体的迅速扩大，单个父主已难以控制这一力量。在这个时候，必须让这些群体获得一种土地法的保护在维柯笔下，这是世界上最早产生的一套民法这些新的“家人”团体，构成了罗马最早的城市平民（plebs），他们同时也被这套土地法驯服了。在维柯看来，这一时期的“罗马法”，就主要通过这一土地法的三种所有权形态呈现出来：贵族让给平民的

10、土地的自然占领权；保留在贵族手中的民政管领权；最高阶层对产业的统治权，即最初的民政权或最高权。从这个时期开始，最高民政统治权也即共同体（或政体）诞生。“法习俗”开始从家庭走出，首次在“政体”（共同体）的层面呈现。而其背后的动力，则显然源自于包容与联合他者（新的“家人”）的需要。正如维柯所言，民政社会的四大原素：宗教、婚姻、收容所和第一次土地法，它们构成了罗马英雄时代“法”的完整背景，缺一不可。而“共同体”层面的“法”，实际就奠基于原初的罗马“习俗”之上。罗马父主现在必须依据新的“法”来统治，而不能再直接依据原初不需要理由的专断权威。“罗马法”走出了家庭秩序的封闭，也正是从这个阶段开始，“罗马法

11、”开始成为贵族和平民之间合作和沟通的主要平台。对这样一种作为“国家政权的理性”的“法”，罗马人将其称作“民政公道”（civilis aequitas）。从家庭统治到民政公道的统治，对罗马是一个巨大的跨越。民政公道法（或称民政习俗、奎里蒂法），相异于以前那基于神的意旨并直接依托家父主权的“家内法”，但它依然是“习俗性”的，因为它完全不同于纯粹法令性的条文。其首要原因在于，在这个阶段，罗马仍然不存在某一超脱的政治权力垄断立法，“法”仍然是在一个具有封建性色彩的民政架构中获取其效力，特别是，它并不直接排斥家庭“自有法”的效力。贵族和平民的结合，使得民政共同体开始成为家庭之外一种新的法律保障机制，它克

12、服了家父权的专断，但也并未直接取消家庭秩序的法律权威。也就是说，罗马共同体权力的出现，并没有完全接管罗马家庭的权力。实际上，格罗索对罗马历史上“法”和“习俗”的区分，也从侧面反映出这个时期罗马“习俗”仍具有其重要性：家父仍保有在家庭领域内的权力，他们在家庭领域和所有权方面都具有自主权。韦伯形象地描述道：“即使到了古罗马时期，司法权也得无条件地在家门口止步。”当然，罗马共同体的权力正在不断崛起，在“家庭”（或者说家父）之间，正在形成一种新型的家际秩序，罗马人开始将其称为“法”，或更具体地称之为奎里蒂法（ius Quiritium）。必须意识到，此种民政共同体意义上的“法”，它仍然不同于城邦权力的

13、“立法”（家庭、家际秩序先于城邦秩序而出现）。正是基于这个原因，奎里蒂法与市民法（ius civile）以及市民法律（lex civile）的关系，就必须加以进一步的分辨。徐国栋先生认为，从十二表法颁布始，至公元前242年设立外事裁判官止，在这一时期，市民法的术语开始产生。他进一步指出，在“市民法”产生之前，罗马只有“奎里蒂法”，而它是以习惯法为基础的调整氏族际和家族际关系的法。也就是说，在徐国栋的论述中，奎里蒂法和市民法是不同时期继起的法律形态，奎里蒂法要先于市民法产生因而它只是一种“习惯法”，而“市民法”则要始自罗马十二表法的颁布。可以发现，徐国栋其实是以成文化与否作为区分奎里蒂法与市民法

14、的标准，但相矛盾的是，徐国栋在其著作的另外部分又同时指出：十二表法不是“市民法”（ius civile），而是“市民的法律”（lex civile）。在这里，他实际上推翻了之前的表述，也即，在他看来，奎里蒂法实际才是真正的“市民法”，而十二表法则只是“市民法律”因为它是来自城邦的立法。实际上，正如梅因所言，“市民法”不同于“市民法律”，这个时期的“市民法”，其实更接近于“国际法”，因为它的目的主要是在填补社会各大集团之间的罅隙。恰因如此，罗马“市民法”的形成，并不妨碍其他罗马法律秩序的继续存在，它只是作为一种粘合剂和润滑剂，以更好地回应不同法律秩序的沟通需要。也恰是在这个意义上，意大利罗马法学

15、家斯奇巴尼才会强调：从罗*城一直到公元4世纪，罗马法学家笔下的“法”（iura）这个术语，始终是以复数形式出现：它代表着若干种法或者规范的结合体也正是因此，徐国栋先生同样认为，在城邦出现之前的罗马，在罗马共同体与个人之间，实际同时存在氏族、共有法家庭和自有法家庭三个环节，这三个环节在某种意义上都是国中之国，它们或多或少都有自己的法。也是这个原因，这个时期罗马共同体的权力也并不是一种绝对性权力。在不同的联合体内部，它们各有自己的习惯（法）、宗教信仰和纠纷裁判体制；在家庭内部，家父（pater familias）的家父权是调整所有家庭成员法律关系的基础；每个家庭都有自己的“领土”（ heredi-

16、um）。同时，在家庭之外，民政法（习俗）也有其特定的权威。这种家庭与共同体法的多元化样态，共同构成了一个政治、法律与宗教的联合体，用斯奇巴尼的话来说，它实际上是一种“多元法统”。因此，要真正厘清这个罗马时代的法律样态，就必须突破现代的历史编纂学，更不能直接套用当代的法律概念去肢解这一时期的政治和法律实践。也就是说，在这一时期，罗马家父权力（potestas delpater familias）和共同体权力（potestas del populus）都具有其“主权性”，而且这种主权性表现为不同的法律组织性原则。对此，斯奇巴尼在评论彭梵得的著作时正确地指出，在这个时期，所有的人（当然是贵族）都参与

17、到主权之中，而且存在数个创制法的中心，创制法的活动不是“专制的”，不是摆脱一切约束的。这是一种“市民”的制度，而主宰这个社会的是通过家父和执法官加以体现的神明。正是由于这个原因，在罗马法中，“支配权”（ potestas）就既指罗马共同体的权力（potestas popu-li），也指家父的自主性和权力（patria potestas）。同样原因，在这个时期，罗马法并不存在“私法”与“公法”意义上的区分，“市民法”并未被视为“私法”。“市民法”同时具有私和公两种面向，因为私与公尚未被严格分离。罗马共同体权力的崛起当然挑战了贵族的统治。以土地制度为例，在最初，只有贵族可以占有公地，此时并不存在私

18、人土地所有权的概念。而实际上，私人所有权概念的出现，正缘于崛起的平民开始与贵族父主抗争，表达对土地渴求的结果。“所有权属于平民，占有公地属贵族。”在建立和巩固市民共同体之后，天平开始逐渐向平民一方倾斜：在氏族土地（Ager gentilicius）旁产生了私地（Agerprivatus）和公地（Ager publicus），它们与氏族土地所有权共同并存。对此，贝特鲁奇进一步指出，罗马的土地所有权并没有统一在私人所有权和公共所有权两个大类中，而是存在为数众多的中间类型，它们都表现为土地所有权与使用和利用权的分离。贝特鲁奇的研究实际证明，最初的罗马法并不是某个超脱的立法者统一制定法律的结果，恰恰相

19、反，它是由不同团体特别是贵族和平民之间不断对抗和妥协的过程演化而来，来自对传统习俗的执著坚持和缓慢改变的历史较力之中。如维柯所述，“各阶层取得权利平等的竞争是最强有力的手段来使罗马政体伟大”。在这个时期，没有一个政治权力或团体能够垄断法律的生产，法的“习俗性”，恰恰是这种垄断性缺失的证明。但这样一个时代难以持久，平民力量的持续增长，不断冲击贵族对法律的把控，共同体权力正以所有人都无法预见的趋势生长。共同体权力逐步取得了相对于贵族团体的独立性，“罗马法”伴随这个进程，开始发生了一系列新的变化。首先看第一个重大变化。武装骑士（奎里蒂）所有权，这种所有权形态，最初是意味把土地分配给平民的那个贵族，同

20、时也是这个平民的辩护人（平民直到罗马年历第309年都还没有公民权这一特权）。但是，随着“民众自由”概念的出现，这一传统的所有权概念，开始过渡到一种作为共同体成员的私人所有权的概念。在原先的“罗马法”体制中，所谓dominium optimum或“凭权势的管领”，它是指涉一种贵族的所有权它不受任何干扰，甚至是来自共同体的干扰。但是现在，它开始转变为一种不受任何私人干扰的私有意义上的所有权。武装骑士所有权向私人市民所有权过渡，贵族最初凭借“主权”占领的财产，现在逐渐淹没于可受共同体征税的私人所有权概念之中。在过去，平民需要凭借一种以时效获得财产所有权的“法”，来使自己的财产转移或交换获得宗教仪式化

21、的固定。但到这一新的时期，共同体开始直接利用禁令来帮助这种占领，凭时效获得财产所有权，开始转变为一种“所得财产管领权”（dominii adeptio）。也正是在这个时期，不同法习俗的渊源并存，由此形成了四种土地占有形式的并存：“凭占领时效的”（bonitary） ,“可据法申辩的”（quiritary） ,“最有权势的”（ optimal）和“市民的”或“民政的”（civil）。而伴随着共同体权力的不断崛起，这四种所有权最终都将汇人市民所有权的单一形式之中。再来看另外一项重大演变。在早先的时期，罗马共同体对贵族特权的突破，其正当性建立在对市民与外邦人严格区分的基础上。罗马贵族市民，作为自由共

22、同体的成员，他们是自由的；但在共同体之外的“非市民”，则不能享受这种罗马市民的自由。他们不具有“市民法”的权利，也不能享受“奎里蒂法”的利益。正是由此，罗马人拒绝用纯粹的罗马“市民法”来判决新的案件，他们也拒绝采用外国诉讼人“本国”的法律，因为这可能造成罗马法律的“退化”。但是，伴随着共同体权力逐步取得对贵族团体的优势，同时又由于罗马统治范围和外来移民的不断扩大，他们开始采取新的办法，其中最重要的，就是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定，并由此形成一种最早的符合“万民法”（ius gentium）原始和字面意义的制度。梅因做出了正确的论断，罗马“市民法”，原先实际就是

23、“罗马市民的习惯法”。而作为“自然理性”的“万民法”，最初则只是一种由于实用需要才强使罗马人注意的制度，“罗马人不爱万民法正像他不爱外国人一样”。在梅因看来，“万民法”的产生，一部分是由于罗马贵族轻视所有的外国法律，一部分则是由于他们不愿将其本土的“市民法”利益给予外国人。所以，市民法只适用于奎里蒂人外国人、奴隶和城市外的整个世界在“市民法”眼中根本不算什么甚至直到进人帝国时期以后很久，在罗马的市民法和万民法之间，仍保持着严格的区别。在这种“罗马市民的习惯法”中，充斥着现代视角下的诸多非理性规定：例如“曼企帕地荷”中的庄严手势；口头契约中安排的问和答；辩护与诉讼中不胜枚举的手续程序。而实际上，

24、这恰恰是罗马法从“习俗”到“法律”连续性发展的明显例证。二、习惯法、市民法与城邦法律（lex）最初，家庭、氏族、部落这些团体的结合，并不妨碍它们自身的独立性。生后第十日，儿童通过宗教仪式加入家庭。数年以后，他加入胞族。至16或18岁时，他可以申请加入城邦。同一氏族人无控告同族人于城邦法庭的权利，因为氏族自有它的司法系统。部落与胞族相同，有全体大会，有发布让全部落人都当遵守命令的权力。部落有自己的法庭及针对全部落的法律。但是，家庭、部落、市民共同体、地域共同体和政治性团体的并存，使罗马开始面临法律史上通行的二元难题：一方面是各个团体产生的自有性法律，另一方面则是这些团体法律间的协调问题。随着家庭

25、、氏族、村落、部落的相继衰落或蜕变，罗马城邦则不断得以确立和充实。城邦团体的诉讼程序，逐渐介入到家际市民伙伴间的关系甚或家成员间的关系。例如，个人的土地请求权，就开始成为市民之间在罗马法官面前诉讼的对象。这一演变，推动了罗马王权的诞生和城邦的出现。必须看到，城邦君主的权力与贵族家父的利益存在巨大的矛盾。随着罗马下层群体的不断壮大，他们更多希望通过与君王的合作来摆脱贵族的控制。共同体权力的持续增长，也不再能够容忍贵族父主的专断权力。家庭与城邦之间的对立愈趋严重。田地不可变更、家产不可分割，这些传统时代的“习俗”与城邦的利益之间发生了深刻冲突。准许父亲出卖或杀死儿子，这也不再是城邦的意愿。而实际上

26、，对于原先这些“自有法”秩序的突破，正是借助了罗马平民和贵族之间越发难以调和的敌对关系。最初的罗马共同体，是基于平等的市民家庭团体的结合产生，但是伴随着罗马社会贫富分化的加剧，在贵族和平民之间，以及新旧贵族之间的矛盾不断发酵，对于家庭“自有法（习俗）”的传统虔敬，日益丧失了来自实际政治的根据。从这个阶段开始，大量的个人权利和财产开始从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内，“市民法”开始介入每一个家庭内部的“习俗”。“个人不断地代替了家族，成为民事法律所考虑的单位。”平民意识到，支持君权是反抗贵族的唯一办法，而这将不断瓦解传统“自有法（习俗）”的神圣性。在进入这一历史阶段之后，如马尔蒂诺指出的

27、，与之前父系团体的主权性质不同，家庭的政治功能开始转由城邦一个组织更加复杂并承担了安全防御任务的社会组织体行使。家父虽然还是家庭团体无可争议的统治者，但他已失去实际的政治功能。罗马父主集团的权力不断被转移到城邦层面。实际上，也正是在这个时期，个体所有权的概念开始大量出现，而这恰是与城邦的发展同步进行的。也正是从这个时期开始，罗马的传统宗教开始走向衰落。正如库朗热所言，城邦的权力是一个新生的事物，因为它既不出自宗教，也不由宗教创立。这在以前闻所未闻，“因为它在本质上是人对人的服从”。在过去的罗马时代，“法习俗”始终是宗教的一部分，它是神圣的、一成不变的。因此，凡无宗教者不能有产权；凡无主人不受法

28、律的保护。而在新的时代，“法”的这种宗教色彩开始被清除，从而开始转变为一种纯粹的“法律”。从这个新的城邦时代开始，自然权利相对于宗教习俗的重要性不断上升，与此同时，私人利益的概念也在不断取代传统民政父主的概念。建筑在自然理性基础之上的精细的利益平等（aequum bo-num）的概念不断凸显罗马法学家将其称为自然平等（aequitas naturalis）。贵族父主和家庭团体的“自有法（习俗）”，开始被一种民族意义上的“法（习俗）”取代。也是在这个时期，罗马步人了后世历史著作所称的黄金时期。贵族与平民在共同构建一个城邦的基础上达成了共识，并同时照顾到平民利益和贵族宗教：由贵族担任立法者，但法在

29、公布之前，应先征求大众的意见和各阶级的认同。这也同时给罗马法带来了两个具有里程碑性意义的转变：第一，法律不再被视为是不可变动、不可讨论的成法。既是人类的作品，自然也能变动。第二，法律也不再是神的传统，而是简单的文字。法律既然出自人的意志，人的意志自然也可以改变它。当然，在这个时期，罗马法仍不主要以“法律”的样态呈现，法律仍以“法”的存在为前提，只不过“法”的涵义在被不断转变。首先，替代古老宗教的，并不是君主或某个政治团体的意志，而是罗马人所谓的“公众事务”（res publica） 。“公众事务公共利益”，成为这个时代“法”意涵的真正指向。“法”在这个维度下开始同城邦结合，它不再仅仅表现为市民

30、的法，也同时表现为“城邦自己的法”（iusproprium civitatis）。在城邦建立的初期，城邦和市民共同体被视为一体性的存在。但是，随着城邦权力意志与市民“公共利益”之间裂缝的加大，城邦开始单方运用公权力，强行推展其法庭中具有排他性拘束力的“官法”（Amtsrecht），这时，关于区分法律和市民法的法律讨论也就开始流行起来。恰如前述，罗马“法”的原初含义，是一种“习惯法”。但是伴随城邦权力的深化，在家庭、家际共同体（市民）和城邦之间，出现了相互缠绕的紧张关系，正是在这些紧张关系的演化中，开始产生了对习惯（习俗）、法、市民法、城邦法律这几者进行区分的一系列法律问题。同时，“公法”（ i

31、us publi-cum）概念的出现，以及罗马法上对于“公”（publicum）与“私”（privatum）进行分辨与讨论的重要性，也都开始成为现实的法律问题。一方面，为了实现城邦的权力集中，就必须不断瓦解那些中间性的社会组织。实际上，区分“私”和“公”的法律进程，也正是逐步收回中间性团体的法律权力的过程，同时，这也是法与法律距离不断被拉大的开始。但是，城邦权力介人“市民法”在罗马史上是一个缓慢的渐进过程，城邦权力不断干预“市民法”，但在很长时间内它并不否定其在特定范围的正当性。在罗马共和时期的法学家那里，“法律”和“平民会决议”从属公法的范畴，而私法（ius privatum）则与这种公法相

32、对而存在：它被认为是建立在另一种非国家来源之基础上的法。作为罗马的“习惯法（市民法）”，它开始主要表现为“法学家法”。事实上，城邦权力通过与罗马市民法（习惯法）不断的拉锯、磨合、吸纳与整合，开始赋予罗马市民法和市民法律以新的内涵。在这样的一个过程中，“罗马市民法”，其作为罗马“普通法”（ common law）的性质，就逐渐盖过了罗马法的“习惯法”特质。“市民法”逐渐向“市民法律”过渡，作为“习惯法”的市民法，开始向作为“法学家法”的市民法演变。也就是在这个意义上，埃利希认为，“市民法”其实就是在罗马的法庭诉讼中可以适用的法学家法。习惯-习俗与市民法的区分，正是在这个市民法城邦化的过程中变得日益突出。研究者指出，这一时期的罗马法学家在谈到习俗（mores）和习惯（consuetudo）时，开始将其严格区别于法庭所要考虑的市民法（习惯法）。所有在罗马社会出现的习惯，只有当它们经过法学家法的再过滤，变成“市民法”时，才能成为一种对法庭有约束力的“习惯法”。“若没有法学的介入，习俗和习惯不可能直接成为法院适用的法”。在罗马这个时期，不再存在一种独立于“市民法”（法学家法）的“习惯法”。也因此，埃利希才会如此拗口地表述：当古典时期的罗马法学