法理学讲义周旺生.docx

1、法理学讲义周旺生周旺生北京大学法学院教授，法理学专业博士导师，北大立法中心主任，国内最著名的法理学专家，长期从事司法考试和法硕考前辅导，法理学指定教材主编，曾经多次参加过律考和司法考试的命题，教学严谨，经验丰富，其深入浅出，层层剖析的授课风格，理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评，命题预测准确率非常高，是一名极具权威性的司法考试和法硕考前辅导名家。第一章 法的本体第一节法的概念一、法律职业与法的定义（一）如何理解法律职业法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业，它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。注意：以法律为出发点为归宿、专门同法律

2、打交道是法律职业的关键所在。例如：张三在法院工作，李四在检察院工作，关于他们所从事的是否法律职业，就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等，那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作，而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作，才是从事法律职业。（二）法律方法与法律思维的基本特点法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法，但是有一点是共同的，即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点，特别需要注意避免把有关问题绝对化，比如法律方法和

3、法律思维是强调理性的，这就意味着它在同暴力发生关系的时候，是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。判断正误：法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。（这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为中心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的，因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序，但它也仅仅是拒绝简单使用暴力，而决不完全拒绝使用暴力。）二、法的现象与法的本质（一）迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路1.注重从法本身来研究法如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。2.从法的

4、外部来观察法、研究法如研究正义、理性、良恶等等，用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照，说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法，而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。3.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用，特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。（二）如何理解法的现象与法的本质这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一

5、部中华人民共和国集会、游行、示威法，这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的，这些就是法的现象。法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲，法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定集会、游行、示威法、这个法存在的目的是什么，对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题，都是现象和本质两方面的统一。（三）如何理解法的本质（重要考点）1.法具有正式性（官方性，国家性）即法是国家意志的体现，是代表国家而存在和运行的。2.法首先和

6、主要是体现在国家和社会生活当中占据主导地位的人的意志和利益的，即法是体现统治阶级意志的。也就是说法具有阶级性。3.法具有客观性。（约束性，制约性条件）即法所体现的意志和利益不是凭空产生的，它是基于一定社会的物质生活条件而产生的。这意味着社会物质生活条件对法具有决定性的影响，但不是说其他社会现象对法没有影响，其它社会现象如政治、历史、军事、文化、国际环境等对法也有重要的影响，在有些情况下甚至还具有决定性的影响。把法的本质的这三点具体表现统合起来即是马克思主义法学关于法的本质的主要的观点。三、法的特征（最基本的范畴之一，历来的考点）（一）法是调整人（主体）的行为的社会规范准确讲应该是法是调整社会主

7、体的行为的社会规范。或者说法是为社会主体提供行为标准、指明行为方向的社会规范。（把“人”换成“主体”主要是因为法不仅解决人的问题。除了自然人和法人外，还有大量的非法人的其他社会组织、国家机关，它们的行为法也调整。）要点：1.法是一种规范，即一种标准、一种尺寸，是我们这些主体都要遵照执行的，属于制度规范。2.法不是一般的社会规范，它是专门解决行为的社会规范。有些规范是专门解决精神问题的，还有些规范两方面的问题都解决。道德是既解决精神问题也解决行为问题的高层次、高规格的社会规范。法和道德的界限：法是解决社会基本问题的规范，即解决社会主体的行为问题，而道德是解决精神问题和行为问题的高规格的社会规范。

8、简单说，法是要求我们不做坏人的一种规范，而道德是要求做好人的一种规范。3.法是专门解决同社会发生某种关联、可能对社会产生国家政权希望产生或不希望产生的效果的行为规范。换句话说，不是所有的行为问题都是法所要解决的。如杀人、放火等问题明显是法要解决的，而你在家喝多少酒、要不要去看电影等是法不干涉的。还有一些问题在某个场合法不管，换一个场合（也就是同社会发生关联的场合）法就可能管，如看足球愤慨而在家喝酒砸东西法是不管的，但是如果有人在天安门广场做这样的事，警察就会出来干涉 。由此，规范、社会、行为这三个词可以概括法的全部主要内容。（二）法是由公共权力机构（国家）制定或认可的具有特定形式的社会规范1.

9、法的产生是基于制定或认可两种途径这不同于其他许多社会规范，比如道德就不是国家机关制定的。所谓制定是指生活当中本来没有的规范，有立法权的国家机关通过有关程序把这种规范创造出来从而产生新的法律，称为制定。如制定反分裂国家法。所谓认可是指生活当中本来就已有这种规范，但此种规范没有法律效力，有权力的国家机关加以选择，对其赋予法的效力，使之进入法，成为法的组成部分。认可在西方许多国家特别是英美法系国家是普遍存在的，在我国不多，但也常有。如1950年婚姻法有一条规定“三代以内旁系血亲能否结婚依从习惯”，当地习惯允许结婚，就可以结婚；当地习惯不允许就不可以结婚。法律规定听从习惯的，这时的习惯就已被法律认可为

10、习惯法了。2.法是有特定形式的社会规范道德是没有形式的，政策没有具体的形式，而法具有明确的表现形式：比如在我国它由宪法、法律、法规、规章等一些具体的形式表现出来，而且在宪法、法律、法规中又以具体的条文表现出来。（三）法是具有普遍性的社会规范1.法的普遍性有三种具体的表现：普遍的有效性；平等性；一致性。2.避免出现误解。如法具有普遍性，是指其适用对象与范围都有普遍性，不是只针对某一个人或某几个人而有效的，至少也是针对一类人的如残疾人、妇女、军人、未成年人等；在一定的空间范围内有普遍性，即至少是在一个行政区域内有效的。反之不能说法在全国范围内或一国政权所及范围内都有效等等，因为一个国家可能有几个政

11、权，一个政权制定的法律不可能再另一个政权内有效。同时，在一个政权范围内也不可能都有效，如地方性法规不能适用于全国范围。换句话说，法具有普遍性仅仅是指在自己的效力范围以内人们都需要遵守，而不是说所有的法都在全国范围内有效。（四）法是以权利义务为内容的社会规范准确讲应该为法是以权利义务为主要内容的社会规范。因为在法中，除了权利和义务以外，还有其他很多内容，如指导思想、名词术语的解释等。特别是在中国，在法制环境还不太健全的条件下，法有许多与权利义务没有直接关系至少也不属于权利义务范围内的内容，如1979年刑法第一条规定“刑法以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想为指针”“刑法承担着同行为作斗争的任务”这

12、些内容就不是权利义务规定。注意：权利义务内容是法理学也是整个法学理论特别强调注重的内容。有的社会规范无所谓权利和义务，有的社会规范也有权利和义务但不是主要的内容或这些规范中的权利和义务严重不对称。如道德，很多人认为它是规定义务的，这是一种误解，实际上可以说道德是规定义务的，也可以说道德是规定权利的，两种说法都可以，因为道德就无所谓权利和义务，如公车上让座问题。再如党的章程，它是有权利义务的，但在党的章程中，权利是次要的，义务是主要的。（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（法和其他社会规范最大的区别）1.法与其它社会规范的区别不在于有无强制性，而在于有什么样的强制性，即所

13、有的规范都是有强制力的，强制力不是法所特有的，如企业的章程、学校的纪律、家规家法都是有强制力的。法不同于其他规范的强制力的表现是：法是以军队、警察、监狱等为物质设施的，而其它社会规范则没有。2.法的强制力的实现是不以被强制者的认同为转移的。在生活中，有大量的社会规范的强制力的效果如何取决于被强制者是否接受和认同，如道德强制（谴责）。而法律的强制是强制没商量的强制，是必须接受的。3.法的强制不是随意性的强制，而是有严格程序加以规范的强制。换句话讲，法的强制是程序性强制。道德强制是不讲程序的，当场就可表示强烈的道德愤慨。而法的强制必须遵守法定的程序。 四、法的作用（重要考点）1.法的作用的含义法的

14、作用是指法对社会主体和社会关系所具有的影响力。2.法的作用有两大类别的划分一类为法的规范作用，主要解决人的行为问题。另一类为法的社会作用，主要调整社会关系。两者关系紧密，调整人的行为不是目的，通过调整人的行为从而达到对一定社会关系的调整，才是调整行为的目的；反过来，法要实现在调整社会关系方面的作用，只有先调整参与社会关系的各种社会主体的行为，社会关系的调整才会成为现实。3.法的规范作用的五种体现（考试重点）指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。其中，指引作用、评价作用，有时也包括预测作用，是常考的内容。主要记住这五种体现具体概念，其中包含的重要原理和知识点。如指引作用，其中包含的个

15、别指引和规范性指引（各自的概念）等。注意：评价作用不是评价主体的所有行为，而仅仅是评价主体的行为是否合法和是否违法。即如果一个人的行为与合法违法无关，就不在法的评价之列。即法的评价是评价与法有关系的事情。需注意的是合法和违法之间不是非此即彼的关系，4.法的社会作用一类为维护一定的统治秩序；另一类为执行一定的社会公共职能。社会公共职能主要指在各个时代、各个国家一般都存在的职能。第二节法的价值一、法的价值的含义把法的价值与法的作用相比较，其含义就容易理解了。法的价值和法的作用都是指对社会主体和社会关系所具有的影响力。但法的作用主要强调法对主体和社会所具有的实际的影响力、现实的影响力以及能够发生的影

16、响力；而法的价值主要是强调法对主体和社会关系所具有的潜在的影响力、可能的影响力。即法的作用强调法的现实性，而法的价值强调法的潜在性、可能性。注意：在司法考试用书中，关于法的价值是强调法具有正面性，即是有好处的、有积极意义的才能称为法的价值。但实际上，法的价值是一个中性概念，既有正面积极意义（主要），也有负面消极意义（次要）。如在封建专制条件下，很多法是专门镇压人民的，但是也不能说这种法是没有价值的。二、法的价值判断与事实判断（一）概念法的价值判断是指以体现在法里面的价值准则作为标准来对一定的现象、事物等等作出判断。即从法出发，来对其进行判断，或者说是拿法的一定价值尺度来对一定的事物进行判断。甚

17、至可以讲是从法的外部拿着一定的标准来对法进行判断。如拿正义、理性、良、恶等价值尺度来检验法。法的事实判断是指从一定的事实出发用法来进行检验。如张三杀人，为杀人犯。当作出此判断时，存在一格事实，并且此事实与法关联。事实就是具有客观性的，与法有关联是判断的事实是与法有关系的。（二）区别1.判断的取向不同。当作两种判断时，选取的价值取向不一样。2.判断的维度不同。3.判断的方向不同。4.判断的真伪不同。不具有确定性。三、法的价值的种类司法考试用书和大纲过去主要认为法有三种价值：法的自由价值、法的秩序价值和法的正义价值。从去年开始在司法考试大纲和用书中增加了法的利益价值。在司法考试中要注意新老知识的结

18、合。“老”即反复研究历年考过的问题，“新”即每年考试大纲或辅导用书所增或减的内容。所谓的“新”包括两种：（1）根据当时的形势和有关情况的变化所增加的内容；（2）基本原理、基本知识、基本概念在辅导用书和大纲中增加的内容，这些内容主要是学术性的（严重关注）。注意：学术性的“新”要特别关注。如法的利益价值。今年司法考试用书和辅导大纲中法的价值：（一）自由（二）秩序（三）利益（四）正义法作为具有普遍性的社会规范，要以确认、维护社会主体的自由为根本宗旨。而要实现这种自由就需要一定的秩序，所以秩序就是法所追求、所体现的又一重要价值。追求自由，体现秩序，其目的是为了要获取利益，而利益必须与正义相联系，因此法

19、的价值中自然要有体现和实现法的正义的价值，这就是今年大纲强调的法的四个价值。自由与利益都是多方面的。注意：如：法的价值是以维护和确认自由为根本目的的时候，不能把自由绝对化，自由要有限度。法是有确认和维护利益的价值，但是要有正确处理个人利益、集体利益、国家利益的关系的问题，通常要以国家或社会的利益为大局，但是国家或社会的利益为大局，不是无条件地牺牲个人利益，它们之间是要兼顾的。正义的价值不要简单认为法是要体现或实现正义的，而将其理解为法是正义的体现。法应当体现正义，但是不等于法事实上就能体现正义，因此不能简单的说法就是正义的体现。四、法的价值冲突及其解决当几种法的价值共同指向一个事物对象时，往往

20、需要做出取舍，而这种取舍是按照一定规则进行的。（一）价值位阶原则。指多种法的价值同时针对同一事物存在时，要按其顺序来决定以谁为准。（二）个案平衡原则。指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。2003年司法考试第四卷有一个问题：某市为了维护当地的交通秩序，鼓励市民在街上拍摄违反交通规则的情况，一方面对改善交通有一定的作用。另一方面，又引发了一定的社会问题。请考生用所学的法律知识进行分析。有些考试只能用部门法进行分析，而实际上可以运用用法的价值冲突及处理的理论进行解决。本案中体现个人驾车的自由和维护社会交通秩序

21、之间的冲突。（三）比例原则。第三节法的要素法作为整体，由若干个基本要素所组成的。一、法律规则（一）法律规则的逻辑结构法律规则也是一个整体，由若干个要素构成。以前认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成，但是这种“三要素说”是人治的、专制的法的结构的说法。上个世纪八十年代，北京大学的教科书中写到：法律规则由两个要素组成行为模式和后果模式。参考用书和大纲持新的“三要素说”，即假定条件、行为模式和法律后果。所谓假定，是指条件的设定。行为模式是指法律规则为个人和组织提供的行为标准，（用来）指明方向，有种种类别。如授权性规则、义务性规则等等。后果模式是指如果主体按照行为模式去作为或不作为，就能受到法

22、律的肯定及保护；反之要对其作为或不作为承担法律责任。（二）法律规则与法律条文1.在成文法条件下，法律条文是法律规则的载体，从这个意义上讲，没有条文即没有规则。2.一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。如宪法规定公民享有种种基本权利，这种权利都表现为行为模式里的授权性规则，但是完整的法律规则不仅要有行为模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社会法当中等等。3.但不能反过来说一个条文可以包括若干个规则，即一个规则可以在不同的条文不同的法里面表现。不能说一个条文表现包含不同的规则。其原因为：“一条一意”的规则。（三）法律规则的分类1.授权性规

23、则和义务性规则。授权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。如男女公民达到一定的年龄可以登记结婚。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。如婚姻法规定要求结婚的双方必须亲自去登记，再如宪法第56条规定，公民行使自己权利时不得损害国家、集体和其他人的权益。命令性规则和禁止性规则合在一起就是义务性规则。2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则，而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。如许多法律法规规定，某些问题在部队可以由部队自己解决，在民族自治地方可以民族自治

24、地方制定的变通性规定解决等等，这就是委任性规则。准用性规则即原来已有此种规则，但其不具有法的效力，并且国家还没有对此作出明确规定，或者暂时难以作出有效的规定，此种情况下，用法律法规的形式专门规定关于这些规则在有的情况下，有关方面也可作为解决问题的根据。如我国矿山安全法规定解决矿山安全方面事故的问题，可以适用矿山安全方面的规章制度。3.强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。注意：一定是同个人、而不是同组织或国家机关相联系的权利规则。二、法律原则法律原则是任何一个法都具有的基本要素。法律原则就是法的精神品德所在，是一个法律文本线索之

25、所在。（一）法律原则的种类1.公理性原则和政策性原则。2.基本原则和具体原则。3.实体性原则和程序性原则。注意：当一种原则摆在面前，应当准确地将其列入哪一种类的原则当中。如计划生育属于政策性原则，如无故杀人就当偿命属于公理性原则等等。（二）法律原则与法律规则的区别1.法律规则是更具体的法律原则。如法律规则明确规定我们的权利义务，而法律原则不具体设定权利义务内容，只是规定指向。2.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得多。3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。三、权利与义务权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权

26、利与法律义务。（一）法律权利和法律义务的含义1.所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。特征：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。2.义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的是，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的

27、行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。（二）权利与义务的分类1.基本权利义务与普通权利义务。2.绝对权利义务与相对权利义务。3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。绝对权利义务与相对权利义务是最重要的。绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的，即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同，你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。（三）权利和义务的相互联系第一，两者关系非常密切。第二，通常情况下两者不分离。注意：分离不能绝对化。第三，两者关系是互动的。四、法

28、律概念一类为专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。另一类为非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语，名词。第四节法的渊源与分类一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源有多种理解。在中国主要指法的效力渊源或者说主要指法的形式。（二）法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。法的正式渊源指具有法的效力的法，如宪法、行政法规、地方性法规等等。法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。如习惯、理念、政策等等。 二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源涉及宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法

29、规、经济特区规范性文件及特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例等等。（一）法律1.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。其他任何国家机关都无权制定法律。2.法律分为两种。即基本法律和其它法律。基本法律由全国人大制定，其他法律由全国人大常委会制定。它们的效力等级是相同的，在中国法的渊源体系中，都是低于宪法而高于其它所有的法。3.法律的调整范围分为两个方面。一类为法律的专有调整范围，即立法法第八条所规定的十方面的事项。立法法第八条规定，下列事项只能制定法律，也就是说行政法规、地方性法规、其它规范性法律文件等等通常不能规定这十个方面的事项。除此以外，全国人大及其常委会还可以就其它事项制定

30、法律。注意：不要误认为立法法规定了十方面的事项，只能由法律制定，就等于全国人大及其常委会只能用法律来规定这十个事项，不要机械的理解为其他法律不能就法律（立法法）规定的十个方面的事项进行规定。需要强调的是十个事项里关于刑事、剥夺和限制公民基本权利等方面的问题不能授权国务院制定法规的。（二）行政法规1.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。2.行政法规的立法根据是宪法和法律。即制定行政法规，必须合宪、合法。3.行政法规的调整范围主要有两个方面。一是为了执行宪法和法律需要制定行政法规的事项；另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规

31、的事项。4.行政法规同行政法是两个不同的概念。“行政法规”是国务院制定的规范性法律文件，而“行政法”则是我国法律体系中的一个部门法。“行政法”的范围要大得多，所有有立法权的主体都能制定行政法。如全国人大及其常委会可以制定属于行政法部门的法律，国务院可以制定属于行政法部门的行政法规。行政法是内容的概念，行政法规是形式的概念。（三）地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。