《民法典》公序良俗规定的宪法向度.docx

1、民法典公序良俗规定的宪法向度民法典公序良俗规定的宪法向度摘要：民法典关于公序良俗的规定，构造了由行为导向、适用限定、效力控制构成的原则体系，并结合生活经验和司法经验进行了规则化作业，奠定了原则裁判的基础、搭建了解释论的框架、确立了适用的双层结构，有效回应了公序良俗的不确定性困境。然而，基本原则体系逻辑的模糊、公序良俗原则与规则的衔接不畅、公序良俗的抽象表述，决定了民法典回应困境的局限。在现代经济社会结构下，当民法本身因其自身统一价值体系的消解而丧失自足性时，有关公序良俗的界定，就必然要从作为现代社会根本筹划和国家统一秩序的宪法中寻求。法律适用者游离于宪法外的空泛解释与主观定义，只会加剧不确定困

2、境。遵循宪法和民法的诸种联结路径，公序良俗原则的适用，应首先基于宪法对其进行解释，方可有效发挥其作为民法基本原则的功能，实现民法体系与宪法秩序的衔接互动。引言公序良俗原则被视为民法联结价值世界的管道，在保证民法体系自洽性的前提下，得以使其从体系外汲取价值资源，维系实证法体系与社会公共秩序和善良风俗的动态契合。然而，在现代价值多元社会，公序良俗本身具有一张普罗透斯般的变幻脸盘，不仅难以获得共识性的确定理解，反而在多元价值冲突的语境下不断走向模糊化、空泛化和主观化。当不确定的理解借助原则管道进入规范体系，就势必将多元价值争议引向规范体系，难免破坏规范体系的自洽性，甚至动摇规范体系的价值根基。我国法

3、学界对公序良俗的集中讨论，缘起于2001年的泸州遗赠案然而，运用公序良俗原则否定合同效力的司法裁判，不仅并未因民法典相关条款的出台而使实践争议得以真正化解，反而使公序良俗的滥用愈演愈烈一、公序良俗的不确定性困境一般认为，公序良俗原则滥觞于罗马法，是公共秩序与善良风俗的简称相较于理论研究上呈现出的诸多分歧，在立法上，作为民法的一项基本原则，公序良俗也并未获得确定化的规范性表达。这并非立法疏漏，而属于客观不能。这是因为，公序良俗概念本身具有高度的时空流变性。一方面，公序良俗被不断变更的时代所定义着，在不同的时代价值和社会道德审视下会呈现出不同面貌;另一方面，公共秩序与善良风俗是特定空间背景下的社会

4、状态表达，因而具有典型的空间差异，不同国家、不同民族、不同区域之间都存在着对公序良俗内涵的不同认知和理解。并且，在价值多元和道德相对主义的语境下，公序良俗亦会因主体的价值立场、道德标准和社会理解等因素而陷入高度主观化的境地。有观点提出了“公共价值”概念，即“现实的个人”以联合的意义依据的某种核心“共同价值”当立法无力给予公序良俗一个确定性的内涵时，公序良俗的功能发挥，就高度依赖法律适用者(主要是法官)在具体个案中审时度势的权衡在当事人主导的诉讼程序中，法官对公序良俗并无绝对的定义权，对公序良俗的“型塑”与“守护”主要由当事人在争辩中完成。然而，相比较当事人主义诉讼模式，职权主义诉讼模式以社会利

5、益优先为导向、实质真实为目标，更为强调法官的主导地位，也更为强调由积极主动的法官主导诉讼程序，从而更好达致法律效果和社会效果的统一法官对公序良俗的理解，就如同哈贝马斯所描述的，实际上是法官“社会图像”的展示，是法官对社会结构、社会互动方式、道德目标和社会行动者的感受，它构成了法官确定事实并把事实和规范相连的语境，由此作为一种导向来确认法律规范的“正确性”职权主义诉讼模式将公序良俗的界定权交给了法官，而法官本身不是道德权威，也无法成为道德权威。加之，以“依法独立审判”为导向的裁判体制无法给法官设定这种导向性的约束;反而，在法律效果和社会效果相统一的目标导向下，法官更倾向于适用公序良俗来达成社会效

6、果。凡此种种，最后的结果极可能是，法官的主导地位客观上将法律适用者的主观价值理解塑造成了道德权威，可以凌驾于其他价值之上。更有甚者，实践中也不乏用道德直觉来简单定义“公序良俗”的情形。这种情况，就不啻于一种简单粗暴的道德“专制”了。让法官成为了实质性的“道德守护者”，这无疑是将公序良俗的界定权交给法官所带来的一个隐忧。即使在法律与道德深度融合的时代，法官不应也不可能成为实质性的道德守护者。倘若如此，其后果就是，它不仅以可疑和不确定的道德理解掏空了法律规范的确定性内涵，也将公序良俗原则置于道德虚无的境地，淡化甚至消解其在民法规范体系中的应然功能和价值追求。泸州遗赠案至今仍能成为观察这一后果的样本

7、。法官在该案判决中将婚姻道德视为公序良俗，由此否定了一个在形式上合法的遗嘱的效力。正如我们一直所强调的，真正的疑难案件从来不是规则适用上的疑难，而是取决于案件背后的价值争议及其两难处境。泸州遗赠案涉及私法自治(遗嘱作为真实意思表示的效力)、法的安定性和稳定预期、婚姻道德和婚姻互助义务、法官职责等多重价值纠结，无疑是一个深刻的疑难案件。就该案而言，所涉价值权衡至少包括以下四个层面:(1)一个有名无实的婚姻道德，是否必然高于尽了相互照顾义务的“第三者”同居情感?(2)对传统婚姻道德的坚守，是否必然高于遗嘱人的真实意思表示?(3)个案中否定遗嘱所达到的社会效果，是否必然高于遗嘱规则背后的稳定预期?(

8、4)法官是应当忠于具有确定效力的规则，还是可以为了更高的价值来否定规则?很显然，该案法官省略了价值选择和权衡过程，而武断地将公序良俗等同于一个有名无实的婚姻道德，无视作为婚姻道德实质内核的相互照顾，进而否定了一个具有确定效力的遗嘱规则的适用，以及这一合法遗嘱所承载的私法自治精神。一个不确定的概念，潜藏着以维护伦理道德之名而被滥用以致侵害私人自治的致命危险更深刻的是，它会破坏弥足珍贵的稳定法律预期法律规则承载了多元社会经过民主选择所确定的共识，当规则可以被轻易否定时，由规则形成的稳定预期就会被破坏，多元社会的共识和行为方式就失去了指引。试想，一个完全信任规则并完全按照规则行事的遗嘱，却可以被一个

9、可疑的价值判断轻易推翻，那么，那些试图通过遗嘱实现其生前意志的人们，该如何面对?二、民法典的回应及其局限(一)民法典对公序良俗的规范构造2014年，全国人大常委会在对民法通则、婚姻法姓名权条款的立法解释中，首次明确提出了“不违反公序良俗”。长期以来，公序良俗原则一直仅在理论研究上有所探讨而并未获得法律正式确认。民法通则中仅仅规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。因而，这一条款也一直被视为公序良俗原则的中国表达。但由于这一条文仅明示了民事法律行为对“社会公德”与“社会公共利益”两个方面的尊重，指涉范围过于狭窄，与社会转型期民事活动的复杂变迁大不相符。为此，2017年民法总则直

10、接以部门法律规范的形式将公序良俗作为一项民法基本原则确定下来。2020年通过的民法典延续了这一制度设计，在将其确认为基本法律原则的同时，又在各个章节中进一步丰富了公序良俗的具体规定。至此，公序良俗的规范结构在民事法律体系中得以初步建立起来。从条文构成上来看，民法典中既包含了对公序良俗的原则性规定，也有对这一原则的规则化塑造。法律原则与具体规定共同构成了民法典中公序良俗的规范结构。具体而言，作为民法基本原则的公序良俗主要规定在总则编“基本规定”部分，分别规定了民事活动应遵守公序良俗原则(第8条)，以及公序良俗在民事纠纷适用法源中的基本顺位(第10条)。另外，总则编还在“民事法律行为”部分规定了公

11、序良俗对民事法律行为效力的影响(第143条、第153条)，即违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗的具体规定主要散见于民法典的各个不同章节。其中，部分条款直接在条文中明示了公序良俗对相关领域民事法律行为的影响，如合同编中无因管理中受益人真实意思表示(第979条)、人格权编中自然人姓名的决定、变更与使用(第1012条)、姓氏选取(第1015条)以及名誉权损害(第1026条)等。与此同时，也有部分条款并未直接明示“公序良俗”，而是将其转化成了可供直接操作的具体法律规则，实质表达了公序良俗原则的基本要求。如总则编中营利法人商业活动(第86条)、物权编中相邻关系处理原则(第288条)、合同编中合同履

12、行(第509条)及赠与人撤销赠与的限制(第658条)、人格权编中医学科研活动的原则(第1009条)、婚姻家庭编中的家庭文明建设(第1043条)、继承编中继承人丧失继承权情形(第1125条)以及侵权责任编中饲养动物的要求(第1251条)等等。总体而言，公序良俗的具体规定几乎覆盖了包括总则、物权、合同、人格、婚姻家庭、继承以及侵权责任等在内的民法典全部组成部分。甚至可以说，民法典基本上对全部民事法律领域中所有可能发生的违反“公序良俗”的行为设定了具体法律规则(详见表1)。(二)民法典公序良俗原则的功能1倡导功能:公序良俗作为民事主体从事民事活动的导向。民法典明确要求，民事主体在开展民事活动时，不仅

13、要严格遵守法律的基本规定，同时也必须尊重公序良俗。从民法典上述条文的规定可以得知，影响民事法律行为效力的因素除了法律的强制性规范之外，还包括公序良俗原则。因为公序良俗是法治底线2裁判功能:公序良俗作为处理民事纠纷无法可依时的适用法源。民法典第10条为法官适用公序良俗提供了规范依据。在尚无可供直接适用的具体法律规则时，公序良俗作为相对抽象的法律原则，可以有效弥补具体法律规则的空缺。在这一意义上，民法典在第10条的法源顺序上将公序良俗设计为最后选择，实际上为法官适用这一原则处理纠纷预留了重要的制度空间。由于法院无权以法律未明文规定为由而拒绝裁判，公序良俗此时正好可以发挥“裁判功能”，在民事案件审理

14、过程中化解“无法可依”的尴尬境地。而从具体的司法实践上来看，法官要么会将公序良俗作为定分止争的规范依据，要么会将其作为一种补强裁判的理由3控制功能:公序良俗作为民事法律行为的效力控制设置。不同于规定在“基本原则”部分的作为法律原则的公序良俗(主要是第8条与第10条)，民法典“民事法律行为”部分分别规定了公序良俗的法律效力控制效果:其一是违反公序良俗的民事法律行为无效，无法获得行为人期待的法律效力(第143条，负面评价);其二是公序良俗是民事法律行为的效力导向，即只有符合公序良俗，其法律效力才可能被认可(第153条，正面倡导)。据此观之，公序良俗实际上具有控制行为效力的功能，民事主体的民事法律行

15、为一旦违背公序良俗，其法律效力将被视为无效。此外，尽管习惯也可以作为裁决民事纠纷时的一种法源，但是在适用习惯审理案件时，法官仍应考量其是否与某时某地的公序良俗相契合。也就是说，即便是符合某一习惯的民事法律行为，公序良俗仍然发挥着效力控制功能，在习惯同公序良俗相违背时，否定基于这一习惯而从事的行为效力，消解习惯的负面功能(三)民法典公序良俗规定对困境的回应1初步构造了原则体系，奠定了原则裁判的基础。民法典对公序良俗的规范构造，超越了一直以来尝试将公序良俗确定化的路径，转而试图构造原则体系。如上所述，立法再如何精细，也无法赋予公序良俗以精准内涵。从构造原则体系的视角来回应公序良俗的不确定性困境，是

16、法典的固有优势。在这一视角下，民法典的努力，应获得解释论的重视。原则体系的构造，主要在于对所涉领域的“法的实质”的提炼和确认。体系并不着眼于个别规则，而是强调规范的整体性，塑造规范整体性的基本要素是“法的实质”。公序良俗是诸领域的基础性概念，是超越诸多个别规则之上的秩序。基于此，一方面，作为实质的秩序应当超越面对具体情势的个别规则，是具有规则的“背景规范”;另一方面，这种超越必须谨守特定框架，以谦抑的姿态超越个别规则2一定程度的规则化，确立了公序良俗适用的双层结构。为避免原则的泛化，规则化极为必要。以生活和司法经验为基础，经过长期的类型化整理，民法典将与公序良俗关联密切的领域(如婚姻家庭、人格尊严)明示出来，明确在该领域应当直接进行公序良俗的考量。在其他非明示领域，则只有在特定情形下才须进行公序良俗的考量。从体系角度，这实际上明确