劳动合同法解读和认识.docx

1、劳动合同法解读和认识劳动合同法解读和认识自从劳动合同法生效以来，社会上对该法的争议不断。本人也想谈谈对这部法律的看法。本人既不只代表“劳”方，也不只代表“资”方，而是从劳资双方的角度，公平、公正地来理解这部法律。社会上争议的焦点不外乎以下九点：一、关于无固定期限劳动合同问题。很多单位以为与劳动者签了无固定期限劳动合同，单位就不能“炒”人，要让他们在单位一直工作到退休。认为这部法律造成了用工制度的僵化，导致不能引进外面的人才。又回到了中国计划经济时代的工作“终生制”、吃“大锅饭”就业状态。1995年国家出台的劳动法就对“无固定期限劳动合同”作出了一些规定，2021年1月生效的劳动合同法只是在劳动

2、法的基础上对订立无固定期限劳动合同的条件多增加了几个。事实上，单位想要解雇员工，与员工和单位签的是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同没有关系(是按照员工的实际工作年限来赔偿的，不是按照签订的劳动合同期限来赔偿的，更不是说对签订无固定期限劳动合同的员工就要多赔一点)。劳动合同法并没有规定劳动者与单位签了无固定期限劳动合同就不能解雇。目前，世界上也有很多发展中国家实行的是无固定期限劳动合同。劳动合同法第三十九条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(无需赔偿)：严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单

3、位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的;因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条规定：有下列情形之一，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的;

4、生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第四十四条规定：有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同也可终止(这是一条弹性规定，给用人单位解雇员工多了一条不明确的理由)。说明：并不是每个员工都有与公司签订无固定期限劳动合同的机会。劳动合同法第十四条规定：以下情况才可以与单位签订无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立

5、二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二、对于小错不断大错不犯的员工怎么处理?有的单位反映，劳动合同法规定：严重违反单位规章制度的员工才能解雇而不赔偿，对于小错不断大错不犯的员工，单位不想要又不想赔偿怎么办?单位如果想解雇小错不断大错不犯的员工，可以事先在单位的规章制度中规定：犯了几个小错误就算严重错误。法律上并没有禁止这种小错误累计为严重错误的做法。本人认为这种累计办法是合理的。就好象一个人今天偷了10元，明天偷了15元，后

6、天偷了30元，可以累计他总共偷了55元。说明：在中国刑法上，对于盗窃犯的盗窃金额是可以累计的。当然，我在这里是谈劳动法而不是刑法，只是打个比喻而已。三、为员工购买社会保险、给付加班费问题。(1)为员工购买社会保险、给付加班费问题是1995年国家出台的劳动法就有规定的，现在的劳动合同法只是对这二个问题的重申。劳动法已实施了十多年，这二个问题并没有给用人单位造成多大的经济因难。(2)给员工购买社会保险是世界上所有(或大多数)国家的通行做法，这是国际惯例。(3)如果法律规定单位可以不给员工购买社会保险，我想大多数单位都不会再购买了。那么中国的社会保障体系还健全吗?(4)至于社会保险的转移衔接问题。国

7、家正在制定相关的法律法规，在二年内会实现省内自由转移，在全国内实现自由转移已是指日可待的事。四、员工不愿与单位签订劳动合同怎么办?(1)员工不愿与单位签订固定期限劳动合同的处理办法：A、不录用。B、员工本人写一份书面声明：是员工本人不与单位签，而不是单位不与员工签。(2)员工不愿与单位签订无固定期限劳动合同的处理办法：签订固定期限劳动合同。劳动合同法第四十条规定，劳动者可以选择与单位签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同。五、对于员工调动问题有的单位说：想调动一个员工的工作岗位还要经过员工本人的同意，不合理。 试想：如果单位调动员工可以不经过本人同意，那么单位就可以光明正大地把财 务部经理

8、调去做清洁工扫厕所，把销售部经理调去做杂工;如果调动员工可以不经过员工本人同意，那么单位就会用调动手段迫使一个员工自动辞职。这就会变成单位变相的“炒”人手段。调动员工就是改变员工当初进公司时和公司签订的劳动合同条款(没有签订劳动 合同的就是改变事实劳动关系)。劳动合同法第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。从这一条可以看出：调动员工必须经过本人同意。六、劳动合同法增加了用工成本?(1)劳动合同法既没有要求单位增加工资，也没有要求延长工作时间。哪里来增加用工成本?(2)严重违反单位规章制度的员工被单位解雇的是不用赔偿的。哪里来增加用

9、工成本?(3)违法解除劳动合同及超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这对守法的单位不会造成影响，多数用人单位都是守法的。多数单位的员工离职多数都是自己辞职的，被单位无理解雇的毕竟是少数。这部分员工要求单位给的赔偿费能够占用工成本总额的百分之几，一年有多少?哪里来大幅增加用工成本?(4)增加劳务派遣员工与本单位正式员工同工同酬的规定。这只是对以往违法行为的纠正，是恰当的。(5)增加试用期工资为转正工资80%的规定。这对单位的人工成本影响也是很少的。七、劳动合同法没有保护用人单位利益?以下条款都是保护用人单位的利益的，怎么没有保护用人单位的利益?(1)有利

10、于企业做好劳资纠纷的预防工作。只要企业建立了与劳动合同法相配套的规章制度，就能基本避免劳资纠纷。(2)第二十二条规定：劳动者违反培训服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。这项约定，有利于企业防范培训员工的投资风险，对被培训的员工起到了一定的约束作用。保护了企业的合法权益，激发了企业出资培训员工的积极性，既提高了员工的素质，又增强了企业的竞争力。(3)第二十三条规定：劳动合同法规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保

11、守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制的约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法将商业秘密保护纳入其中，并对竞业限制作出了比较全面的规定，有利于企业留住核心人才。保护企业的知识产权和核竞争力，激发企业的创新热情，提升企业的竞争力。(4)第二十四条规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(5)第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。(6)第四十七条规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的

12、，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对于那些职位高、薪水高的高端人才，用人单位之前不敢轻易辞退。因为辞退的成本太高了，少则几十万，现在有了这一条法律依据，使用人单位解雇高端人才的的成本降低了很多。(7)第五十条规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。(8)第八十六条规定：劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。(9)第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同(作者说明：根据这条规定，劳动者未到合同期辞职的，单位可以要求其赔偿损失，但不是违约金)，或者违反劳动合同中约定的保密义务

13、或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。(10)第九十一条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。八、劳动合同法会引发高失业风险?有的人说，解决就业问题才是劳资关系中最大的问题。劳动合同法会引发失业高风险。事实上，如果单位能够随意“炒人”，才会引发失业高风险。相对稳定劳资关系，预防单位随意“炒人”是劳动合同法出台的原因之一。九、劳动合同法造成珠三角大量企业外迁?(1)劳动合同法造成珠三角大量企业外迁的报道不实。据东莞时间网报道：东莞20_年新增高新技术企业193家，创历年新高。远高于注销(倒闭)的企业。(2

14、)企业外迁是市场经济优胜劣淘的结果，与劳动合同法无关。中国经过30多年的改革开放，人力资成本上升是国家综合实力上升的一个体现，说明中国正从制造大国向技术开发型大国转变。部分企业向人力资成本更低的地区或国家发展是正常的。就好象中国改革开放初期，大量外资企业涌进来一样。劳动合同法对劳动者的有利方面：(1)用人单位在劳动者入职时必须明确告诉劳动者的工作内容、工作时间、工作条件、工作地点、职业危害、食宿情况及其它情况。对薪酬不能使用“面议”、“根据能力定”等模糊语言。(2)明确了签订劳动合同的时间及不签的处罚措施。用人单位在劳动者入职后一个月内必须签订劳动合同，否则要支付双倍工资。(3)缩短了签订劳动合同的次数，相对稳定了劳资关系。连续签订二次固定期限劳动合同后，从第三次起，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位就必须承诺。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。