也许还需要距离译序.docx

1、也许还需要距离译序也许还需要距离（译序）由于初始的印象和卷标的作用，有时，一个人的某一方面的突出成就反有可能埋没他她的其它甚至是更大的成就。美国法官波斯纳可能就面临着这样一种命运。由于他首先把经济学系统全面且成功地运用于法律分析，引发了后来席卷美国法学界的法律经济学运动，因此人们往往只知道一个讲求效用功利的波斯纳；而且由于功利这个词在知识分子当中往往是浅、俗的代名-尽管他们在生活中至少是与其它人一样功利-因此，就很容易忽视一个活生生的学者波斯纳。对于历来务实，习惯复述，一般说来不大喜欢理论反思的中文法律世界，则更喜欢用卷标。然而由于元照出版社出版的这四本波斯纳的主要有关法律理论的著作，会同他的

2、已经在台湾出版的其它著作，我想，法学界确实应当重新审视他们对波斯纳的印象了。其实，无论作为一种学术变迁的标志，还是波斯纳本人，带给法律这个学科的都很多；我在其它地方曾就一些具体问题分别有所提及。在这篇译序中，针对海峡两岸的法律学术研究共同存在的一些-在我看来-的问题，我想在一个更为抽象也更为宏观的层面粗略地概括一下波斯纳对法学理论研究的一些贡献，也许会使我们对波斯纳、法学的现状和未来乃至我们自己都有所感悟。一。阅读波斯纳的著作，首先的一个强烈的印象是，他大大扩展了法学和法律的知识来源。传统的并且正统的法学理论大致是从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的，比较形而上学，尽管也都受到当时的其它学科的一些

3、影响，但由于法律职业的实践理性特点，也由于法律人的自利、自尊和自傲（波斯纳在超越法律的头两章对此有过细致的分析），法学与其它学科的一直不紧密，甚至有意割断这种。许多法律学者努力发现法律的本质（即法律是什么），试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自1960年代经济学进入法学之后，得寸进尺，其它社会科学、人文学科也都跟随而来。这一点在波斯纳的著作中就特别明显，不仅有经济学，而且有哲学（特别是分析哲学、阐释学、政治哲学和伦理哲学）、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果；而且在波斯纳的海纳百川的胸怀和强有力的思想熔炉中融合起来，这些知识

4、变成了对法律的和有关法律的强有力的分析工具和材料。在1986年的一个判决中，波斯纳甚至写进了一个有关发布禁令的数学公式。由此而来，第二，法学研究领域的边界和风景线也都已经改变了，许多学者感到法律理论变得陌生起来了。如果说概念法学（conceptualism）和教义法学（doctrinalanalysis）当年占据了并且也很有道理地占据了法学的主导地位，那么如今，至少就美国法学而言，这种状况已经有了根本的改变。法律经济学、法律政治学（批判法学）、法律与文学、法律女性学（女权主义法学）如今都是美国法学界的显学了，概念法学、教义法学的研究基本上都被挤到二流甚至三流法学院去了。波斯纳这位法官，写的一系

5、列著作，例如衰老与老龄、性与理性、公共知识分子等都明显是杂种。波斯纳自己就把这些著作以及道德与法律理论的疑问等明确界定为社会学著作；衰老一书被一些老龄化教学机构推荐为研究生必读。即使在反托拉斯法这样似乎天经地义是法律的领域，波斯纳就公然质疑，如今除了经济学的视角外，难道还有其它视角吗？许多人也许会认为，所有这一切只是表明了法律交叉学科的兴起。这种判断当然不算错。但问题在于如今还有多少法学著作是不交叉的？如果眼前的主要著作都是交叉学科的，那么所谓交叉的意义就失去了。因为，只有当有一个明确的学科边界时，交叉这个词才是有意义的。如今这些边界已经完全模糊了-如果还不能说完全消失了的话。如今的分类系统似

6、乎更多是领域或问题或社会现象，而不是学科了。而学科的边界是学者的活动界定的，而不是先验的。第三，如果说波斯纳的上述贡献还属于转手倒卖的中间商的话（尽管并不仅仅如此），那么波斯纳对法学的一个实质性贡献就是他把美国的以司法为中心的法律的实践上升为一种法学的话语。传统的法理学话语是欧陆的，并且大都是是从政治哲学中衍生出来的，关心的是法律的概念（自然法实证法）以及正义、公平等社会的政制结构问题，对司法的内在视角以及问题关注不够，因此长期把英美的法律观和司法实践基本排除在外。尽管霍姆斯大法官以他的智能和格言挑战了欧陆法理学话语，但是直到卡多佐，法官谈不了多少的格局仍然没有改变。在我看来，只是到了波斯纳这

7、一代人，特别是波斯纳，通过他的知识以及交叉学科研究把法官的经验包括他个人的经验升华为一种比较系统的学术话语。法理学的根本格局已经改变；下一代的学者已经不能仅仅用法律适用或法律解释或裁量权这样一些含混的概念来打发司法过程中的深刻理论问题了。任何当代人撰写的法理学著作，如果缺少了这一块，就很难说是当代的或二十一世纪的。所谓司法的法理学，必须注意，还不仅仅是甚至主要不是对单个法官裁决案件的决策思维或心理过程的理性分析和描述，更重要的，从一种制度的进路切入，它还包括了对整个司法机构以及法律职业群体对具体案件决定的影响之分析，包括了这个职业界对社会的纠纷解决的整体影响的分析。法理学问题以及联邦法院等波斯

8、纳的其它相关著作就是一个明显的例证。当然必须再次强调，波斯纳属于自一九六零年代以来的一个过程，在这一过程中，起作用的当然也并不仅仅是波斯纳，而是许多人，甚至包括他的一些学术对手。但是如果一定要从这一法学运动中推举一位标志性人物，那么，几乎毫无疑问，只有波斯纳。二。如果更深入一点看，波斯纳的著作不仅改变了法律的论证，更重要的是它挑战了传统的占主流的法学世界观。所谓传统的法学世界观，就是波斯纳在这些著作中批判的形式主义世界观，法条主义的或概念主义的；即，认为法律就是法律，法律自身构成了一个高度形式化的体系，因此只要发现了这个体现，严格依据这个体系，按照法律的逻辑，就可以发现法律的正确结论。正是依据

9、了这一假定，法学获得了其所谓的自主性。波斯纳以他的一般的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。在他的分析中，我们看到，法学并没有这样一个坚实的基础。法律的终极目的是社会福利-而不是什么正义-这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言；因此，所有的法律原则、学说、教义和制度，甚至具体案件的判决结果（例如波斯纳多次提到的布朗案和诺伊诉韦德案等），其正当性都是社会的接受、承认，是其在社会中的实际功能和后果。但这并不拒绝形式主义，波斯纳认为，依据这一世界观，甚至少量的并不过分僵化或神圣化的法律形式主义也是可以接受的，可以接受是因为形式主义有助于提供法律的稳定性这样一种公共善品。用波斯纳的话来说，就

10、是一个实用主义也许会选择形式主义，但这不是因为形式主义本身正确，而是形式主义的后果在通常情况下就总体来说可能是好的。这也就意味着，在波斯纳那里，法律并不是从先验原则中推演出来的，法律始终附着于人类生活这个总体，法律事实上或在最终意义上只是人类生活的工具（但这并不等于工具主义），法律的来源是社会生活。这一观点从根本割断了法律和法学发展与传统的形而上的法学理论话语之间的逻辑的或三段论的，颠覆了作为法律理论的内部自洽和独立自主。从这种观点来看，今天的好法律或法律发展并不是古代的正确法律概念或理念的自然延伸或扩展，而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。因此，工业社会采纳的隐含契约

11、侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解，或是隐含在侵权概念之中的寓意，而是根据新的目的作出的解释。这种分析的先驱是霍姆斯、马克思、尼采的，也是比波斯纳略早的同代人福柯的。但是，列举这种家族谱系并不能说明或正当化波斯纳。因为尽管波斯纳心目中的唯一英雄也许是霍姆斯（莱西格语），但是对马克思、尼采以及福柯，波斯纳都是有所保留，甚至在某些结论上是持相反的意识形态的。因此，在我看来，真正推动波斯纳得出这种观点的是他的社会科学的法律研究进路，即把法律原则、教义和制度都看作是社会生活的产物，以及他努力考察其因果关系或功能关系的结论。无论霍姆斯、尼采还是马克思、福柯都最多只是波斯纳法理学思想的

12、一个启发和印证。思想不是而且也不可能来自另一个思想，思想必定附着于具体时空中的某个身体，因此最终说来是社会生活和实践的产物。只要看到了这一点，波斯纳就必定不仅仅是法律经济学家，而必定也是一位杰出的法理学家；因为他对法学理论或法理学的这一贡献是始终贯穿在他的一系列著作中，而不是一个一般化的有关法律的理论命题（马克思、尼采和福柯）或未得到全面展开的有关法律的猜想（霍姆斯）。也正因为此，他的这一理论其实也就隐含了一系列真正的法律研究方法的贡献。这不是那种形而上学的方法，不是那种说不清道不明的解释的方法，而是一种真正现代意义上的经验的科学的研究方法。在我看来，在法学界，还没有谁能比波斯纳更明确地不仅是

13、理解了而且是灵活且始终如一地运用了这种方法。也正是由于这一原因，尽管波斯纳以他犀利的思想解构了许多神圣法律教义和制度，但他并没有贬斥（bash）或完全拒绝这些教义和制度，他只是试图以一种社会科学的模式重新理解它们，并因此也是以一种社会科学的方式重新建构它们。而这一点也就区分了他与所谓的后现代主义法学。三。传统的法律人，特别是担任法官之后，大多是述而不作或述而少作的；即使作，其预期读者也往往不是学界人士；即使是面对学界，也很少用学术的话语。这种现象在二十世纪前半叶无论在英美还是欧陆都尤为明显。这种状况有其优点，是与法律这种世俗的实践理性的事业是相称的。但是它也或多或少地阻碍了作为学术研究的法律的

14、声誉，同时也容易造成理论与实践的脱节。而到了二十世纪后半叶之后，随着学术法律人与实务法律人的分野，这种状况就更可能带来学界与实务界之间互不服气互不理睬的问题，结果可能是既阻碍了法律学术发展，也可能阻碍法律实务的发展。在这方面，波斯纳的学术老冤家德沃金也不能不赞叹波氏是法律界的一个奇迹。波斯纳成功地穿行于法律实务与法律学术之间，有效地沟通了两者。在任联邦上诉法官期间，他每年平均撰写八十件以上的上诉审判决意见（这意味着每周近两件），这个数量之多使他位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审（包括最高法院）法官之列（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见年平均数大约高出两倍）；并且不像绝大多数法官，波斯纳

15、从不用法律助手捉刀代笔。与此同时，他也一直保持着学术的高产，平均每年约十篇学术论文加一本专着，超出了一位勤奋的全职法学教授。他不仅产出数量多，而且质量很高。在联邦上诉审法官中，他的上诉审判决意见位于其它联邦法院引用率之前茅（大致高出平均数三倍）。他的学术著作也是如此，据一九九九年的几个研究分别发现，一九七八年后出版的、引证最多的五十本法学著作中，波斯纳一个人就占了四本（并属于前二十四本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来最高的（7，981次），比位居第二名的学者（德沃金，4，488次）高出近百分之八十。在此期间，波斯纳还一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师，每年至少上两门课。11此外，流言

16、说，波斯纳每天晚上还睡觉。他的这些著作，在某些分析上或材料上甚至在某些主题上有所重复，但是就总体而言，波斯纳总是在不断进取，不断开拓。这是一个在学术上贪得无厌的人，一个可以称得上以学术为业的人。这种状况在世界各国法学界都很少见，在法律实务界更可以说从来没有。特别是在就任法官之后，他更着重分析提升自己的实务经验，不仅增加了他的学术产出，修正了他先前的一些观点，并且还逐渐形成了比较系统的法理学思想。他的学术追求和爱好没有淹没在审判业务中，也没有湮灭在美国法官衣食无优的闲适生活中。他不断挑战自己的学术领域的边界，因此从经济学进入了文学，进入了社会学，进入了无穷无尽的社会关心的问题。他还不断挑战社会的

17、传统禁忌，例如关于性，关于色情，关于道德教育的意义。他还不断挑战社会新生的禁忌-各种形式的政治正确，无论是女权主义还是批判种族理论，不论是解释还是后现代主义，不论是左派的还是右派的。他拒绝卷标，他始终如一地拒绝智识的停滞。他是法学的浮士德。因此，尽管许多学者都指责波斯纳是功利主义者，甚至有人称波氏是狄更斯小说艰难时世中的把一切关系都货币化的葛擂硬，但是波斯纳认为自己骨子里是一位浪漫主义者。他同尼采一样认为生活的一切都是挣扎和痛苦，并不存在什么最大多数的最大幸福，因此人生就是一个不断创造和突破自己的过程，人必须在人生的苦役和虚无中创造意义。在这个意义上，相反，那些认为人生仅仅是不受限制地满足自己

18、情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。确实如此。难道一定要到一个叫前面的地方去（过客）的鲁迅不是比在剑桥的柔波里，我甘做一条水草（再别剑桥）的徐自摩更具浪漫主义和英雄主义吗？！这是一种新型的法律人！四。1999年底，美国法律人杂志年终刊评选了100位20世纪最有影响的美国法律人，其中之一就是波斯纳。当时的哈佛法学院讲座教授、现任斯坦福法学院讲座教授理查。莱西格（曾担任过波斯纳的法律助手）撰写了一篇极为精炼且很有意味的、题为多产的偶像破坏者的波斯纳简介，也许有助于我们理解一个全面、复合的法官、学者波斯纳。经莱希格教授同意和杂志社的授权，我将这一短文翻译如下，必要的地方我还加了

19、脚注。理查德。波斯纳，自一九八一年以来，一直是美国第七巡回区上诉法院法官；自一九九三年以来，一直担任首席法官。他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列，同样前无古人。如果引证率可以测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家，他的三十本书、三百三十篇论文以及一千六百八十篇司法意见12都是引证最多的；同时也属受批判最多之列。人们称波斯纳为保守主义者，但真正保守主义者会质疑他是否忠诚（因为他怀疑原初意图论，批评反毒品战）。他是法律经济学运动的创始人，但他对法律经济学的影响非限于此。在这一运动中，他既是詹姆斯。麦迪森，又是亨利。福特13：他把一整套关于法律

20、规则与社会结果关系的实用主义见解（规则如何影响行为；行为如何更能适应相关法律规则）都投入了生产，把这套方法运用于无穷无尽的法律题目，运用于一切，从合同和反托拉斯到宪法的宗教条款以及法官行为。法律经济学运动的前沿看上去很怪，但任何学科的前沿特征从来都是让常人觉得很怪，尽管这个运动的特征并不怪。也许，哲学家对法律经济学进路的基础会很气不过，但随着这一运动的成熟、挣脱了其早期的政治影响，法律经济学如今已改变了法律的全部领域。如今，我们全都是法律经济学家了！今天的公司法和反托拉斯法已经令它降临之前的法学院毕业生相见不相识了；如今四十多岁的人也许受了很多管教，对法律经济学的简约论、反再分配的倾向疑心重重

21、，尽管如此，法律经济学的见解如今已是常规科学。当年罗伯特。鲍克的反托拉斯的悖论第一版运用了许多法律经济学的论点（其中有许多都来自波斯纳），他嘲笑联邦最高法院有关反托拉斯法的教义；而到了第二版，鲍克就不得不承认-尽管还有点扭捏-最高法院基本上已得到拯救。但波斯纳厌倦常规科学。尽管他的法律的经济学分析-如今已经出了第五版-涵盖了法律的全部地带，但波斯纳晚近的兴趣却还是挂在其边沿。在过去的几年里，波斯纳写作的题目有些与性的规制相关，其中还包括一本有关爱滋病的著作。他还把经济学镜头对准了老龄化。他考察了引证率，努力测度了另一位非同小可的法官本杰明。卡多佐的影响。他还是法律与文学运动的一位中心人物，并就

22、法理学、道德理论和司法行政管理问题有大量著述。在他一九九五年的著作超越法律中，他坚定确立了一个承诺，很可以抓住他的个性：没有单独哪种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。但波斯纳心目中的英雄并不是经济学，也不是美国联邦党人；如果还有的话，那就更多是霍姆斯。霍姆斯作品的特点，也就是波斯纳作品的特点，具有朴素、直率之美（波斯纳在司法意见中从不用脚注）。他的司法哲学的风味是实用主义，并且怀疑高级理论。而这也就是波斯纳手笔的标志，并且波斯纳确实是真有手笔。与大多数法官不一样，波斯纳从来都是自己动笔撰写司法意见。雇来的法律助手只管批评挑剔，而他自己动手写作。在一个法官有如此巨大权力的制度中，这

23、是一种伟大的德性。写作会制约人。当一篇司法意见怎么样也写不下去时，波斯纳就会改变他的思路。因为波斯纳有他自己的生活。波斯纳的童年是左翼的（一个著名的故事是，他曾把自己的电动玩具火车送给了卢森堡夫妇14的孩子），此后他逐渐右转。当年，他的本科教育是英语文学；如今，他的影响力却是在经济学。他当过法官亨利。弗兰德利和大法官威廉。布冉能的法律助手，后来又出任过瑟古德。马歇尔的下属，15但波斯纳的思想属于他自己，似乎没有受这些导师的影响。无论是主动的还是被动的变化，变化都出于他的问题，或来自他对对象的质疑。没有谁可以声称波斯纳属于自己这一派。波斯纳法官的杰出之处还不仅这些。波斯纳写作就不想让人舒舒服服（

24、他最新的著作，有关弹劾克林顿的国家大事，肯定不会让任何人舒服），当然，这倒也不是说他写作就有意让人不快，或是要让人犯难。仅此一点就区分了他的语词世界与那个以符合民意调查为宗旨的语词世界；也就区分了他与公共生活领域内的几乎任何其它人。也因此，哪怕有种种更好的理由，波斯纳也完全不可能被任命为联邦最高法院的大法官。波斯纳从没想过要保持智识的诚实，他只是诚实而已。他让过于简单的分裂双方都很失望。他写作严肃且涉及广泛，目的只在参与。这是位不懂得算计的经济学家和公众人物，在他身上，确实有些世所罕见的和非同寻常的东西，或许还有点反讽。但这正反映了波斯纳最深刻的信念：一个学者进而一个法官的最大罪过就是循规蹈矩

25、。我们的制度并不奖赏他的这种德性。但，它仍然是一种德性。 也许，理解和欣赏都需要距离。注释参见，法律之经济分析，唐豫民译，台湾商务，民761987；老年、社会、法律经济学，高中一译，性与理性，20XX年；法律与文学，杨惠君译，商周出版社，20XX年；性与理性，商周出版社（即出）。参见，苏力：什么是法理学中国书评，1995年5期；波斯纳文丛总译序，环球法律评论，20XX年冬；超越法律译序，环球法律评论，20XX年春；孪生兄弟的不同命运，比较法研究，20XX年2期；思想的另一种组织形式，南京大学法律评论，20XX年春；经验的研究司法，法治与社会发展，20XX年3期；遭遇哈姆雷特，读书20XX年5期

26、；禁忌的转化，读书，20XX年7期；不知老之将至，环球法律评论，20XX年夏；如何研究法律，如何研究道德？中南法律评论20XX年1期。DahliaLithwick，“RichardPosner：AhumanPentiumprocessorhasbeenassigned tosettletheMicrosoftcase，”Slate，postedTuesday，Nov.23，1999（:s:/？id=56526；lastvisitedon20XX-9-1）RichardA.Posner，“Preface，”AntitrustLaw，2nded.UniversityofChicagoPr

27、ess，20XX，卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆，1998年。尼采：论道德的谱系，周红译，三联书店，1992年，页5556.马克思就说过法是没有自己的历史的，并提出了法律是社会经济基础之上的上层建筑的组成部分的命题，参看，德意志意识形态，马克思恩格斯选集，人民出版社，1972年，页70；霍姆斯，见，OliverWendellHolmes，Jr.，TheCommonLaw，Little，Brown，andCompany，1948；尼采，见上注；福柯对监狱制度的分析也表明监狱既不是传统刑罚概念的延伸，也不是启蒙思想家的思想的实践，而是现代社会的治理功能的产物。MichelFoucaul

28、t，DisciplineandPunish，theBirthofthePrison，trans.AlanSheridan，VintageBooks，1978.有一些学者仅仅因为波斯纳的学术特点就把他（错误地，在我看来，并且波斯纳也拒绝接受）列为后现代法学学者，甚至列为代表人物。例如，GaryMinda，PostmodernLegalMovements：LawandJurisprudenceattheCenturysEnd，NewYorkUniversityPress，1995，特别是最后一章。关于波斯纳对自己的界定，请看道德与法律理论的疑问，特别是第4编第2节。例如，霍姆斯的学术著作很少，普通

29、法是他任哈佛教授时写作的，担任法官之后的著名学术论文只有法律的道路；人称学者型法官卡多佐能让人记住名字的大约也只有司法过程的性质以及其它几篇讲演，他的全部非司法意见的法律著述就是一本卡多佐文选（SelectedwritingsofBenjaminNathanCardozo，MargaretE.Halled.withaforewordbyEdwinW.Patterson，MatthewBender，1979（c1947）；汉德的具有学术意味的著作只有薄薄的一本自由的精神（TheSpritofLiberty：papersandaddressesofLearnedHand，collected，and

30、withanintrod.andnotedbyIrvingDilliard，3ded.，enlarged，Knopf，1963（c1960）。英国的丹宁勋爵的著作不少，例如法律的正当程序（李克强等译，法律出版社，1999年）、法律的训诫（杨百揆等译，法律出版社，1999年）等，但都不是系统的学术论着，而更像是一种评论。而在欧洲大陆国家，法官撰写学术著作的更为罕见。RonaldDworkin，“Philosophy&MonicaLewinsky”，NewYorkReviewofBooks，March9，20XX（/articles/187，lastvisitedon20XX/9/1）。11关于波

31、斯纳的司法意见的引证率，请看，WilliamM.Landes，LawrenceLessig，andMichaelE.Solimine，“JudicialInfluence：ACitationAnalysisofFederalCourtsofAppealsJudges”，JournalofLegalStudies，vol.27，1998，pp.288，298；以及，DavidKleinandDarbyMorrisroe，“ThePrestigeandInfluenceofIndividualJudgesontheCourtsofAppeals”，JournalofLegalStudies，vol.28，1999，p.381.在前一研究中，波斯纳名列第一；后一个研究中，波斯纳由于种种原因而名列第三。关于最常引用的法学著作以及著