论产品召回制度的法律责任属性.docx

1、论产品召回制度的法律责任属性论产品召回制度的法律责任属性兼论预防性法律责任的生成南京大学法学院 李友根 2012-01-29 21:51:12来源：法商研究2011年第6期 关键词: 产品召回制度/法律责任/预防性法律责任 内容提要: 我国现有产品召回制度的相关规定表明，将召回作为一种法定义务来理解存在着不可克服的内在缺陷，其根本原因在于产品召回制度是因应现代社会需要而建立的，并非是传统理论和制度推演的产物。着眼于现代风险社会的特点，在传统的补偿性法律责任和惩罚性法律责任之外，确立预防性法律责任既符合现实需要，也是对法律责任体系的充实和深化。产品召回制度应当作为一种预防性法律责任来理解和完善。

2、 近年来随着有关汽车、食品、药品的召回实践，产品召回制度已对全社会产生了重大影响，我国有关部门也制定了产品召回的相关规定。但是，对于产品召回制度在法律上的定性即召回是法律义务还是法律责任、产品召回制度对于法学理论所具有的启示，理论界或者尚未形成统一的认识，或者尚未予以更多的关注。笔者试对此进行初步的探讨。 一、产品召回制度的基本样态 对于产品召回制度的概念及其基本框架、具体内容，笔者以我国现行的法律文件为基本依据，并结合我国几年来的召回实践而加以描述。 年月，国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合发布的缺陷汽车产品召回管理规定第条第款规定：“本规定所称召回，指按照

3、本规定要求的程序，由缺陷汽车产品制造商（包括进口商，下同）选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。” 年月，国家质量监督检验检疫总局发布的食品召回管理规定第条规定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。” 年月，国家质量监督检验检疫总局发布的儿童玩具召回管理规定第条第款规定：“本规定所称召回，是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的儿童玩具，由生产者或者由其组织销售者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，有效预防和消除缺陷

4、可能导致的损害的活动。” 年月，国家食品药品监督管理局发布的药品召回管理办法第条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。” 年月，全国人大常委会通过的中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）第条明确提到了产品召回制度，规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。” 根据对上述法律规定的总结，我们可以基本勾勒出产品召回制度的基本框架： 召回的主体是产品的生产者。虽然理论上还存在着销售者是否为召回主

5、体这样的争论，但从制度本意而言，由于产品是生产者制造提供的，因此由生产者作为召回主体是最具正当性的。而销售者之参与召回运作，实为生产者的代理人或辅助人，不具有独立召回主体的意义和地位。在本文的分析中，笔者视情形使用经营者或生产者的概念指称召回主体。 召回的对象是缺陷产品。尽管对于作为召回对象的产品的描述和界定并不完全一致，但无论是年缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）还是年侵权责任法，均已经统一使用“缺陷产品”这一概念，从而在全部产品中建立了产品召回制度。当然，需要注意的是，产品召回制度中的缺陷产品或者产品缺陷与中华人民共和国产品质量法（以下简称产品质量法）中所针对的缺陷产品有着一定的区别：前者

6、所指的是同一批次产品，也就是说，某一特定产品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者则是针对确实存在着缺陷的特定产品。 召回的内容具有多样性。作为一种制度，召回包含着丰富的内容，不仅有修改或补充消费说明、修理、换货，还有退货、销毁等各种形式和内容。 召回的程序有着统一的规定。虽然早期的四个部门规章由于针对四种特殊的产品，结合其特殊性有着并不完全统一的程序规定，但缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）已经在近几年召回实践的基础上将各种程序予以统一，1具体包括信息收集、缺陷调查、风险评估和确认、召回过程管理及召回效果评估等内容。 召回从启动主体角度分为主动召回和责令召回两种。主动召回是指生产者在确认产品存在

7、缺陷后主动停止生产销售并召回缺陷产品；责令召回是指政府职能部门在特定情形下向生产者发出责令召回的通知或者公告，并依法采取相应措施的召回。 二、产品召回制度的法律性质 所谓产品召回制度的法律性质，是指产品召回制度在性质上究竟是一种法定义务还是法律责任，属于私法、公法抑或经济法范畴？或许，在实务界和部分理论界人士看来，这一问题的分析、讨论毫无意义，只是学者们的文字游戏，因为它对产品召回制度的建设和完善没有实际价值。而在笔者看来，分析法律现象、法律制度的性质、价值、定位等纯理论问题，本身就是理论界的职责所在，尤其是对一种新型制度从理论上加以分析和解释，对于法学理论的创新和发展具有重要的意义，这是一方

8、面；另一方面，此类纯理论问题的探讨，无论是对产品召回制度本身的完善和实践，还是对于其他领域、制度的建设和发展，都是不可或缺的。因此，研究产品召回制度法律性质的意义和价值显而易见。 需要说明的是，所谓产品召回制度，在此处仅是一种初步的概念和表述。制度，往往是指一种规则体系，而规则既可以是权利义务规则，也可以是责任规则。因此，产品召回制度，既可能是召回义务的规则体系，也可能是召回责任的规则体系，当然也可能是两种的结合或综合。 自我国经济生活中出现产品召回的实践以及国家出台相关产品召回规定以来，法学界对于产品召回制度给予充分的关注，涌现了大量研究成果。在这些成果中，产品召回制度的法律性质成为其中的焦

9、点问题之一，并出现了不同的观点。“关于召回产品制度的法律性质，学界有两种不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，因为产品召回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为，召回产品不是生产者的法律责任，而是一种法定义务，因为产品召回不是生产者违反义务的后果，而是法律直接要求生产者承担的义务。”2 在上述两种观点中，更多的学者倾向于将产品召回制度定位于产品生产者（有的认为还包括销售者）的法定义务（“义务说”），这成为学界的主流观点。但是，在笔者看来，这种观点存在着不可克服的内在矛盾。 “义务说”的内在缺陷 将生产者召回缺陷产品的行

10、为理解为法定义务，从表面上看是理所当然的。因为只要法律规定生产者在发现产品缺陷时“应当”或“必须”实施召回，则自然应当将召回理解为一种法定义务。而且，与法律制度原理、法学理论相适应的是，如果生产者不履行或者不适当履行这一义务，依照法律规定还应当承担侵权赔偿责任和行政法律责任，则这一规定更能证明“义务说”的正确性。但是，“义务说”无法解决下列问题。 （）与合同责任理论的矛盾。尽管产品召回制度与中华人民共和国产品责任法第条所规定的修理、更换、退货等制度有着一定的区别，但两者毕竟具有一定的内在联系。后者显然属于中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第条所规定的违约责任的承担方式。因此，“义务说”显然

11、无法解释这样的一种矛盾：为什么生产者因产品存在瑕疵而承担的修理、更换等行为是一种法律责任（具体为违约责任），而生产者因产品存在缺陷而承担的修理、更换等召回行为就不是一种法律责任而只是法定义务？如果依照“义务说”的思路和逻辑，则上述违约责任也可以理解为一种法定义务，即存在产品瑕疵时生产者应当或者必须依照另一方当事人的要求予以修理、更换，但法学界对于这样的理解显然无法接受。 （）缺乏理论基础的充分论证。从某种程度上说，“义务说”的确立是建立在“责任说”不符合传统责任理论的基础上的，更多的是一种现有理论框架下的无奈选择与现实利害的权衡。例如，王利明教授在论证“义务说”时指出，将产品召回界定为一种法律

12、义务而非法律责任的必要性在于：有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系，有利于促进生产者主动发现问题、及时召回缺陷产品、防范和化解潜在危险，有利于强化消费者购买合同中生产者的积极作为义务并保障义务的履行。3我们姑且不论将一种观点和理论的成立仅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系”的理由或许有削足适履之嫌（下文详述），而“有利于促进生产者”的论证也是缺乏说服力的。因为后者一方面缺乏实证的支撑，另一方面将召回界定为法律责任或许同样也能达到这样的效果。 （）前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务，但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责

13、任，从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如，王利明教授虽然认为召回是法定义务，但同时又认为，在产品召回制度中，法律要求生产者承担召回的义务和责任，有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。4又如，尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务（侵权法义务），但同时又认为，“药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。5 在这里，王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任”；杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式，无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依

14、此理解，则召回既是法定义务，又是民事侵权责任的具体形式。那么，这样的结论是否能够成立呢？受到主流学者们观点影响的侵权责任法第条，事实上也存在着这样的前后矛盾：该法将召回界定为一种补救措施，然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么，如果依照合同法第条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，采取补救措施属于法律责任；但是，如果依照侵权责任法第条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，根据对义务与责任关系的传统理解，采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。 “义务说

15、”缺陷产生的原因 在笔者看来，“义务说”之所以存在上述内在缺陷，并非学者们特别是民法学者们主观原因所致，而是由传统的法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致，当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果，也就是笔者前文所称的削足适履。 缺陷产品的召回制度并非古已有之，而是直到世纪年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及，汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下，美国国会于年通过了国家交通及机动车安全法，规定了产品召回制度。自此以后，随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建

16、立，产品召回渐成世界性的现象。 从制度变迁的角度分析，在世纪年代之前没有产品召回制度的建立和实践，其根本原因在于没有建立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题，传统法律体系中的相关制度（如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等）就已经足以应对和解决。显然，世纪年代以后，社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围，或迟或早会推动新制度的建立。 在笔者看来，这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难，尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全

17、社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时，新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等，这些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础，针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度，在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的，合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度（如我国的“三包”制度）不足以解决产品召回制度所要解决的问题，6侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。7 然而，人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普遍性伤害及危

18、险而放弃制度创新的努力。于是，不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如王利明教授所指出的，传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上，而产品召回的启动并不要求损害的实际发生；传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础，而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求；传统民事法律制度以个人利益为本位，而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全；产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。8杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度，但也承认，“药品召回义务既是公法上的义

19、务，亦为私法上的义务，应受双重法律的调整，只承认其公法性质或私法性质，都有失偏颇其调整方法都有别于传统私法”。9 显然，产品召回制度并非基于传统法学理论的推演而建立，相反是在传统理论和传统制度的框架之外基于实践需要而创设的。因此，传统理论和既有制度并不必然、先天性地能够对其进行完美解释和包容。理论界的任务并不完全就是用传统理论强行地将其纳入既有制度的框架之中，而应当是通过深入的研究，从制度基础、理论预设等角度发现其与既有制度的不相容或矛盾后，勇于进行理论创新，以适应制度发展，而不是强行裁剪制度以求在传统理论框架内获得一种圆满的解释。 十分遗憾的是，虽然认识到产品召回制度与传统法律制度特别是民法

20、制度的此种冲突，但民法学者们仍然将其归入民法领域，视之为现代民法中的一项新制度或侵权法上的义务，并试图运用民法的理论和制度框架加以套用，最终以回避冲突、模糊表述的方式植入侵权责任法之中。 “责任说”的缺陷及其原因 “义务说”的上述内在缺陷并不一定能够论证“责任说”的成立。因为一方面也许召回既非义务亦非责任；另一方面，“责任说”本身也存在着缺陷不符合责任理论的一般特征和要求。 如果说，“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担”，10那么产品召回制度中生产者主动召回（实践中最为普遍的召回形态）便不符合法律责任的基本特征，因为该行为并未受到专

21、门国家机关的强制。如果将召回界定为法律责任，“就难以解释生产者在承担召回法律责任之后所承担的罚款、吊销营业执照、损害赔偿等不利后果的法律性质”。11因为法律责任承担的前提是义务的违反，而不存在违反责任后再承担责任。 上述缺陷是否真的缺陷呢？因为上述结论的前提是建立在法律责任“一般”、“传统”等认识的基础之上，那么法律责任制度及其理论是否在现代社会有所发展甚至质变，从而使上述“责任说”的缺陷反而成为一种责任制度及其理论创新发展的实证资料和产物呢？ 当然，这一思路似乎也可以用于解释“义务说”的缺陷，即“义务说”的缺陷是否也同样反映了现代法律制度中义务的发展和创新呢？12对此，笔者暂且存疑，并且基于

22、下文的分析，更倾向于以责任制度和理论的发展来剖析产品召回制度。 由此可见，产品召回制度在法律性质上究竟是属于法定义务还是法律责任，关键在于如何认识现代社会中法律责任的新发展。 三、产品召回制度的理论挑战 “应当”的表述与制度的责任属性 在主张“义务说”的学者看来，产品召回制度是一种法定义务的重要理由在于，经营者对于缺陷产品的召回是法律直接规定的，因此属于一种法定义务而非法律责任。“所谓法律责任，是指行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人行为的否定性评价和制裁。如果法律规定了生产者召回缺陷产品的义务，那么生产者召回产品是履行法定义务本身，而不是承担法律责任。”13 那么，如

23、何来分析、判断有关生产者召回缺陷产品的规定就是一种义务呢？在早期的召回规定中，规章制定者直接以明确的语言将其表述为义务，如年缺陷汽车产品召回管理规定第条明确规定：“汽车产品的制造商（进口商）对其生产（进口）的缺陷汽车产品依本规定履行召回义务”尽管后来的规章甚少如此表述，而更多的是以“应当”这样的用词表述产品召回制度，但这可能同样是学者们将其作为义务规定的重要理由。14例如，食品召回管理规定第条规定：“确认食品属于应当召回的不安全食品的，食品生产者应当立即停止生产和销售不安全食品”；第条规定：“自确认食品属于应当召回的不安全食品之日起，一级召回应在日内，二级召回应在日内，三级召回应在日内，食品生

24、产者通过所在地的市级质监部门向省级质监部门提交食品召回计划”。药品召回管理办法第条规定：“药品生产企业应当召回存在安全隐患的药品”；第条规定：“药品生产企业应当对收集的信息进行分析发现药品存在安全隐患的，应当决定召回”。儿童玩具召回管理规定第条规定：“生产者应当对其生产的儿童玩具质量安全负责，并按照本规定的要求，对儿童玩具进行缺陷调查、风险评估以及实施召回。” 然而，仅凭法律条文中的“应当”是否就可以判断其为义务规定呢？固然，义务的表述一般确实是使用“得”、“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等词语来表述，但使用此等词语特别是“应当”的条文就必然是义务性规定吗？事实上，法律责任的表述也完全可

25、能而且事实上也是使用“应当”这样的表述方式的。 就民事法律文件而言，以“应当”表述责任主体承担民事责任的条文大量存在，如中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第条第款规定的“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第条第款规定的“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”，第条第款规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，等等。在民法通则有关民事责任规定的第条的个条文中，一共使用了次“应当”这样的表述规定有关民事责任。其中，既有笼统的“应当承担民

26、事责任”的规定方式，也有“应当返还财产”或“应当赔偿相关费用”的表述。在侵权责任法中，同样存在此类情况。作为具体规定和细化民法通则有关侵权责任内容的具体法律，侵权责任法除了进一步明确或援用民法通则关于民事责任的基本规定外，还就有关侵权主体、侵权行为的具体情况进行了详细的规定，其中也不乏使用“应当”、“必须”的字样。例如，其第条规定：“宾馆造成他人损害的，应当承担侵权责任”。综观侵权责任法全文，共有处提及和使用“应当”一词，处使用“必须”一词。 由上我们可以得出这样的初步结论，即使用“应当”、“必须”等方式表述的内容，既可能是义务性规定，也可能是法律责任的规定。在有关产品召回制度的规章中，对于经

27、营者“应当召回”的规定，并不因此种规定方式而直接可以认定其为法律义务，而完全有可能恰恰是法律责任。在这里，判断其性质的关键仍然应当依据法律责任和法律义务的内在特征并结合产品召回制度的具体内容。 义务与责任的关系 应当承认，保障产品安全是所有经营者的法定义务。因为未能保障产品安全而导致的一切后果，均应当当然地认定为经营者的法律责任，而无论此种后果是修理、更换、重作的违约责任还是承担产品侵权责任抑或行政责任、刑事责任。从这个角度看，将产品召回视为法定义务是不能成立的。因为我们既无法将召回理解为产品安全义务的应有内容，也无法将召回与修理等违约责任进行法律性质上的区别。 更为重要的是，召回程序的启动是

28、存在法定程序和前提条件的，即经营者的产品存在缺陷的隐患。换言之，当经营者在完成了生产销售的各个环节从而在行为外观上完成了产品安全保障义务后，但由于产品还存在缺陷的隐患，经营者实际上未能履行或适当履行此种法定义务，依据法律的规定必然引发召回程序。因此，依据“第二性义务说”15的观点，召回是经营者违反了第一性义务后而应承担的第二性义务，当属于法律责任。 否定性评价与责任 产品召回制度并不完全是否定、贬义的色彩，在法律上似乎不具有否定性评价的性质，而与法律责任的否定性评价性质相悖，也因此成为学者们主张“义务说”的一个理由：“召回一词本身并不具有贬义色彩，其不是对企业产品质量的一种简单否定性评价，而是

29、生产者的一种法律义务如果我们将其界定为法律责任，则表明企业已经受到法律的否定性评价，这就可能不利于督促企业主动召回。因此，将召回界定为法律责任实际上不利于促使企业主动履行其召回义务。”16 这里的理论问题便转化为：法律责任是否必然为否定性评价？不具有否定性评价的制度是否就不属于法律责任？ 的确，在法学界对于法律责任的界定和描述中，往往包含有否定性评价的要素。例如，“法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度”。17“关于如何界定法律责任，法学研究者们提出了许多不同的思路和观点，归纳起来，其中最具代表性的有三种方案。第一种方案把法律责任界定为法律的否

30、定性评价第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。”18但是，这样的认识正在改变、发展之中。就法理学界而言，一方面部分学者受无过错责任、公平责任等民事责任制度的启发，认识到有些法律责任并不具有道德否定评价的意义。例如，周永坤教授认为，法律责任的内容有制裁、补救和强制，而补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律恢复平衡，补救的道德非难程度低于制裁，某些补救责任甚至不存在道德非难。19另一方面，有些学者将道德谴责与法律否定评价相分离，从部分法律责任制度中剥离了道义谴责。例如，叶传星教授认为：“国家出于管理和效率方面的考虑，所设立的法律责任中

31、有些包括较少或甚至没有道义谴责，只是一种单纯的法律否定评价”。20在笔者看来，此处所谓的单纯法律否定评价实际上就是一种施于责任者不利后果和负担的制度安排而已。 因此，随着人类社会和法律制度的发展，在设计责任制度时，人们不再仅从主观过错角度考虑责任构成，而是着眼于现代技术发展、人类理性有限、风险分担机制等多种因素，于是新的责任制度中所包含的道德谴责和否定性评价的色彩就会越来越弱甚至消失。正如有的学者所总结的：“随着法律实践的发展，归责的主要理由从复仇过渡到功利和道德，即归责主要是为了预防违法和惩罚非道德行为，从而过错就成为归责的主要要素，因为对无过错的行为无法预防，也无所谓道德与否。”21“客观化了的过失已失去伦理评价的功能，系将原本的无过失说成过失，进而肯定赔偿责任。”22 召回作为一种法律责任制度的设计，也许正是此种法律责任发展趋势的例证。我们姑且不论学者们所提出的发展风险不应成为召回责任的抗辩事由，23从而在这一召回实践中对经营者而言不存在任何道德谴责的空间，即使是因其他缺陷而引发的安全隐患条件下的召回也是如此。在因产品缺陷导致的产品责任制度中，经营者承担的是无过错责任或严格责任，即此种责任的承担不再考虑经营者是否有过错。而在产品召回制度中，不仅同样不再考虑经营者对产品的安全隐患是否存在过错，而且即使是对于尚未实际导致损害发生的同一批次产品，