刑法论文文献综述范文2篇.docx

1、刑法论文文献综述范文2篇刑法论文文献综述范文2篇Model of literature review on Criminal Law编订：JinTai College刑法论文文献综述范文2篇前言：论文格式就是指进行论文写作时的样式要求，以及写作标准，就是论文达到可公之于众的标准样式和内容要求，论文常用来进行科学研究和描述科研成果文章。本文档根据论文格式内容要求和特点展开说明，具有实践指导意义，便于学习和使用，本文下载后内容可随意调整修改及打印。本文简要目录如下：【下载该文档后使用Word打开，按住键盘Ctrl键且鼠标单击目录内容即可跳转到对应篇章】 1、篇章1：刑法论文文献综述范文 2、篇章2

2、：罪刑法定原则论文文献综述文档篇章1:刑法论文文献综述范文 一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在中国仲裁制度的改革与完善一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统 一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷

3、”作出统一的司法解释。 二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。 乔欣、李莉在争议可仲裁性研究一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解

4、的，这样的争议应具有可仲裁性。 同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在论知识产权侵权纠纷之可仲裁性一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对仲裁法进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁；鉴于仲裁法的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台

5、相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动

6、产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。 孙东东、吴正鑫在关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：

7、 （1）医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。 （2）医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。 三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在论侵权行为的可仲裁性一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任

8、而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性；此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。 四、宋连斌和黄进教授在其“中华人民共和国仲裁法”（建议修改稿）中提出将仲裁的管辖的受案范围规定为“当事人有权和解的任何财产性纠纷”。有的学者比较推崇我国台湾地

9、区“仲裁法”的规定，即“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭之”，同时增订第二款规定“前项争议，以依法得和解者为限”。也有学者推崇德国的立法思路，那就是“一切包含经济利益的争议都可以成为仲裁的标的”。同时也有学者认为，可直接将“合同纠纷和其他财产权益纠纷”改为“契约性和非契约性纠纷”。陈立峰、王海量在论我国仲裁法的管辖范围一文中谈到：扩大仲裁受案范围关键是看这种立法技术是否符合国内仲裁实践和国际仲裁发展趋势的要求。在确定仲裁管辖范围时需要明确的几点是：首先，应当符合联合国仲裁示范法的内容；其次，仲裁法管辖范围的规定肯定要统辖国内各个仲裁机构的仲裁规

10、则，维护法律的严肃性；最后，应明确仲裁主体的适用范围。 综上，几乎所有的学者都认为仲裁受案范围应当扩大，相关法律应当更加明确化。但就具体如何扩大仲裁的受案范围上产生了很大的分歧。产生分歧的关键点在于我国仲裁法第二条规定的“其他财产权益纠纷”。许多学者建议将知识产权中的专利权和商标权纳入仲裁；还有学者认为医事纠纷也应纳入仲裁；甚至有学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。篇章2:罪刑法定原则论文文献综述文档【按住Ctrl键点此返回目录】 罪刑法定原则又称为罪刑法定主义。它的基本意思是说：任何人受到何种处罚应由法律明文规定，没有法律明文规定的，不受任何形式的处罚。贝卡利亚则将其解

11、释为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 追究罪刑法定原则的最早渊源，则应该追溯到1215年英王约翰签署的自由大宪章，宪章中第39条明文规定：不经贵族依据法律审判，自由民不受拘留、监禁、没收财产、放逐、伤害、搜查、逮捕。学界普遍认为，这一条具体的法律条文所隐含着“以适当法律进行合理的审判”的潜在意思，认为这一条文是罪刑法定原则产生的思想萌芽。伴随着1718世纪欧洲资产阶级启蒙思想家反对封建专制制度下的罪行擅断的革命胜利，这些思想家极力倡导制定明确的成文法，于是系统地提出了罪刑法定思想，并与1789年的法国人权宣言中得以确立。其中，第8条明文规定：法律只应规定确定需要和显然不可少的刑罚，而

12、且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律以外，不得处罚任何人。这条法律的明确提出，为后来确定罪刑法定原则打下了理论基础。由于这一原则蕴涵着民主与法制，既能有效保障人权，同时也可以限制刑罚权的滥用，还可以保护社会，比较符合人民的公共意志，所以普遍被世界各国人民所接受，将其写入本国的刑法中，使其成为最普遍和最重要的原则。 罪刑法定原则作为刑法的首要原则，它在刑事立法和刑事司法中也属于根本性问题，一直为刑法学家所高度重视。近几年来，刑法理论研究者和司法实务人员纷纷对罪刑法定原则进行了深入而全面的研究，同时也发表了很多有价值的见解。 罪刑法定原则自提出到现在，其内容一直在不断的演变和补充之中，

13、它随着社会的发展而发展，具有历史的嬗变性。学界对罪刑法定所蕴涵的价值认识不一致，出现了不同的观点。有一种观点认为，现代刑法对罪刑法定的看法已偏离了其本义；另一种观点则认为，罪刑法定不但具有限制刑罚权的滥用和保障人权的作用，而且还具有保护社会的功能，其内涵一直处于不断发展、不断完善之中，之所以会出现这种情况，是因为研究者用不同的角度与方法去观察、去思考、去分析，所以会得出不同的结论。 马克昌认为，罪刑法定原则的内容主要有以下六项： 一、排斥习惯法。即法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。 二、禁止类推。类推容易导致法官随意适用法律，践踏人权。 三、刑

14、法无溯及效力。即不允许根据行为后施行的刑法处罚施行前的行为。 四、禁止绝对的不确定刑。因为绝对的不确定刑容易侵犯公民的人权。 五、明确性原则。即法律用语必须明确易懂，避免含糊笼统。 六、实体的适当原则。即指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。杨兴培认为，罪刑法定原则的基本内容应该包含这几个方面：其 一、法定化。即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明确的规定，不允许司法人员自由擅断，也不允许司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。其 二、实定化。即对什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体化的规定。其 三、明确化。即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊或模棱两可。陈兴

15、良认为，在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也产生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能协调转移。社会保障机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。 在刑法的理论研究中，旧派与新派是互为对立的两个流派。其实，旧派与新派的对立，在一定意义上表现为人权保障与社会保护的两个机能之争。从根本上来说，这是一种刑法的价值之争。旧派以自然法学为基础，建立在个体人的认识

16、之上，强调刑法的人权保障机能；新派以社会法学为基础，建立在社会人的认识之上，强调刑法的社会保障机能。换言之，造成这两个流派之间的区别，主要是因为他们之间的出发点与视角不一致，在某些具体问题上两者形成针锋相对之势。 罪刑法定原则的理论基础和内涵十分丰富，它既包括了西方古典刑法学家的学说，也包括了现当代刑法理论家的思想与观点。英国哲学家洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下，人与人之间的生活是自由平等的关系。根据自然法，他们享有人身自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利都有可能受到他人的侵犯，因此，就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利。这就为罪刑法

17、定原则提供了根本的思想理论基础。孟德斯鸠首倡三权分立，使其各自行使自己的权力。这样，不仅限制了法官随意解释法律，避免法官的擅断，同时也保障了人权自由，为罪刑法定的发展起到促进作用。费尔巴哈则认为，刑法应该具备确定性和绝对性，既有利于起到一般威吓心理的强制作用，还使刑法作到有罪必罚，具有权威性。只有罪行法定才能做到这两点。 从上述罪刑法定原则的产生背景及价值内涵来分析，在刑事立法中确定罪刑法定原则应具有以下价值：第 一、罪刑法定原则的基本内涵应限制社会本位和权利本位的价值取向。作为法制国家，法律的发动与适用都应遵守严格的程序，不能任意行使，特别是对以暴力机关作为后盾的国家司法机关，要更严格限制其

18、权力的行使。第 二、其基本内涵体现了刑法对人权的尊重，人权作为人的自然权利，应该广泛而充分地享有。罪刑法定原则作为刑法基本原则的确定，使人权等到有效的保障。第 三、其基本内涵还具有保护社会的价值思想。人的社会活动必须遵循一定的秩序，而秩序意味着根据一些规则来调整冲突，这就是法律得以导入社会生活的原因。如果对自身行为的不可预见就影响到人们的社会生活，由此会导致对法律、对社会的不信任。所以，罪刑法定的确立能起到一种导向的作用，指导人们的行为和方式，从而保护了社会。 综上所述，作为罪刑法定原则，无论从绝对意义上的理解，还是从相对意义上的理解，其最直接的、最核心的基本内涵在于保障人权、限制国家刑罚权的滥用和保护社会的价值功能，因而从刑法本体结构的角度充分反映了刑法所应具有的公正价值观和体现正义的价值底蕴。- Designed By JinTai College -