国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案372.docx

1、国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案372国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案372简析题一、案情：2004年6月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的“白证”，这两种车被车主们称为“新车”。 2004年7月12日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关协调会议纪要精神对90辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从2万元至 3万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限4年。而有100辆“夜市车”车主在交纳了1万元上牌费、45元

2、牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。2004年11月7日，某市公安局和杏花区、政府联合发布了关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。通告的内容是：“收回于2004年7月12日拍卖的为期四年的90辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于2004年12月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。逾期不交的，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取

3、缔。” 问题：第1题：被收回新车牌照的人力三轮车车主可否对市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为提起行政诉讼?为什么?_参考答案：可以提起行政诉讼，因为市公安局和区政府的行为是针对特定主体实施的影响其权利义务的具体行政行为。详细解答：第2题：人力三轮车车主应以谁为被告提起行政诉讼?_参考答案：人力三轮车车主应以市公安局和杏花区政府为被告提起行政诉讼。详细解答：第3题：根据市政府的协调会议纪要可否设定行政许可?_参考答案：根据市政府的协调会议纪要不可以设定行政许可。行政许可法规定可以设定(即创设)行政许可的规范文件仅限于法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章。其中省级政府规章只能设定为期一年

4、的临时性许可。本案中，市公安局与区政府以并不规范的红头文件的形式设定许可，这是不符合行政许可法规定的。详细解答：第4题：假设有关法律设定了三轮车经营行政许可，那么市公安局和区政府是否可以采用拍卖的方式作出行政许可决定? _参考答案：市公安局和区政府可以采用拍卖的方式作出行政许可决定。行政许可法第12条规定：“下列事项可以设定行政许可(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”行政许可法第53条第1款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。”详细解答：第5题：市政府可否

5、撤销市公安局和杏花区政府作出的行政许可? _参考答案：市政府可以撤销市公安局和杏花区政府作出的行政许可。行政许可法第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”第71条规定：“违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”第60条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”详细解答：第6题：被收回新车牌照的人力三轮车车主可否请求行政赔偿?_参考答案：被收回新车牌照的人力三轮车车主可以申请国家赔偿。根据行政许可法第76条的规定：“行政机关违法实施

6、行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”详细解答：二、案情：被告人：赵某，男，30岁，无业。 被告人：王某，男，15岁，无业。 被告人：洪某，男，31岁，无业。 赵某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2004年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某进行殴打，之后对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。

7、”洪某一听赶忙说：“有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后洪某打开保险柜，从里边拿出一包“白粉”(约有250克重)交给赵某。见“白粉”顺利到手，赵某便离去，经鉴定，洪某构成轻伤。 回到住处后，赵某打开枪来的“白粉”一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛药冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某叫来，对王某说：“你不是一直想发大财吗?现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因”分成若干小包。接下

8、来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因”近20克。公安机关另查明，洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克。 问题：第7题：赵某抢劫洪某假毒品的行为是否构成犯罪?_参考答案：构成犯罪，构成抢劫罪。详细解答：第8题：如赵某的上述行为构成犯罪，则其行为处于犯罪的何种完成状态；为什么?_参考答案：既遂。根据司法解释，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。详细解答：第9题：就赵某让王某贩卖假毒品一节，赵某构成何罪?_参考答案：诈骗罪。详细解答：第10题：王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪?为什么?

9、 _参考答案：构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。详细解答：第11题：赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么?_参考答案：不构成共同犯罪，因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意

10、是诈骗，王某的犯意是贩毒。详细解答：第12题：如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么? _参考答案：赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后6年才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据刑法规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的罪犯。最后，虽然赵某教唆

11、未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。详细解答：第13题：在本案中，如王某的行为构成犯罪，那么应对其如何处罚?(仅要求回答处罚原则)_参考答案：首先，王某是已满14周岁未满18周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，故依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。详细解答：第14题：公安机关查明的洪某曾让王某帮其出售真的海洛因50多克的行为构成何罪，应如何处罚?_参考答案：构成贩卖毒品罪，由于其教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。详细解答：三、案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具

12、的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。 2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。 2004年12月，有人向专

13、利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年 12月30日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。 问题：第15题：唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?_参考答案：署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。详细解答：第16题：甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?_参考答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；

14、授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。详细解答：第17题：甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?_参考答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。详细解答：第18题：该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?_参考答案：不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。详细解答：第19题：对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?_参考答案：在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司

15、商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。详细解答：四、甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有200万股股份，甲企业持有丙公司40万股股份，乙企业持有丙公司20万股股份，朱某持有丙公司10万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。丙公司章程中规定实行累积投票制，董事会由九名董事组成。 丙公司为奖励公司杰出员工王某用税前利润收购了本公司1千股股票，但是转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公

16、司自己持有这1万股股票。 丙公司董事会成员之间发生矛盾，9名董事有4名辞职，公司管理混乱。董事会于董事辞职3个月后决定召开临时股东大会增选4名董事。临时股东大会会议召开15日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。 张某持有丙公司6万股股票，张某在临时股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。 丙公司临时股东大会增选出4名董事。周某持有丙公司2方股股票，周某由于没有看到丙公司的公告，致使没有参加临时股东大会，周某在决议作出之日起第45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增

17、选4名董事的决议。根据以上情况，回答下列问题：第20题：丙公司是否有权收购本公司股份?为什么?本案例中丙公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处? _参考答案：丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第143条的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司股票。本案中丙公司收购本公司股票的行为有两处不符合法律规定：一是丙公司不能用税前利润收购本公司股票，应用税后利润收购；二是丙公司收购本公司股票用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起1年内转让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。详细解答：第21题：丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处?_参考答案：丙公司应当在董

18、事会只有5名成员之日起2个月内召开临时股东大会，不应该在3个月后方决定召开临时股东大会。董事会应当于临时股东大会召开30日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开15日前才公告。详细解答：第22题：丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么?_参考答案：丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第103条的规定，张某拥有该公司3%的股份，有权在股东大会召开10日前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议，丙公司不应该对张某的提案不予理会。详细解答：第23题：甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选4名董事的表决中各拥有多少

19、表决权?为什么?_参考答案：甲企业拥有160万表决权，乙企业拥有80万表决权，朱某拥有40万表决权，丙公司没有表决权。临时股东大会表决增选4名董事，所以每1股份拥有4表决权，甲企业持有40万股股份，所以拥有160万表决权，乙企业持有20万股股份，所以拥有80万表决权，朱某持有 10万股股份，所以拥有40万表决权。根据公司法第104条的规定，公司持有的本公司股份没有表决权，所以丙公司没有表决权。详细解答：第24题：法院是否应当支持周某的主张?为什么?_参考答案：法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第22条的规定，周某有权自决议作出之日起60日内请求法院

20、撤销股东大会作出的决议。详细解答：五、大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并作出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终作出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。 问题：第25题

21、：本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么?_参考答案：适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序。而且本案事实不清也不属于适用简易程序的范围。详细解答：第26题：假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?_参考答案：审理期限应自立案次日起算。详细解答：第27题：二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理? _参考答案：二审法院审理期限为3个月。法院可以由本院院长批准延长审理期限。详细解答：第28题：如果再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院

22、审理裁决过了，法院应如何处理?_参考答案：再审法院以一、二审判决违反法定程序为由，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。详细解答：第29题：如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?_参考答案：再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发问原审人民法院重审。详细解答：法律文书题六、案情介绍： 高(男，45岁)、陈(女，40岁)两人为了获取钱财，预谋由高冒充陈前夫邱将陈与邱共同共有的房屋出售，2004年10月7日高和陈欲将位于北京市区小区号楼层号房屋出售给北京房地产经纪有限公司。2004年10月14日13时许，高在上述房屋内，假借钥

23、匙丢失，请开锁公司人员打开了属邱所有的房屋门锁。当高进入邱的房间翻找物品时，与外出返回的借住邱房间的李(女，邱的表妹)相遇并发生争吵。高即持随身携带的斧子猛砍李的头部数下，致李颅脑损伤死亡。 北京市人民检察院第分院指控：被告人高经预谋冒充陈前夫邱的名义，将邱、陈共同所有的本市区小区号楼层号的房屋出卖。2004年10月14日13时许，高在该屋清理物品时，被李发现，二人发生争执，高惟恐事情败露，用随身携带的斧子猛砍李头部数下。致李颅脑损伤死亡。并向法院移送了指控被告人高犯罪的证人证言、现场勘查笔录、刑事科学技术鉴定结论等证据，认为被告人高的行为触犯了中华人民共和国刑法的规定，高的行为已构成故意杀人

24、罪。 同时李的母亲(王)委托律师提起了附带民事诉讼，审理中原告人王的诉讼代。理人郑诉称：被告人高的犯罪行为，使附带民事诉讼原告人王遭受了经济损失。要求高赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等经济损失人民币万余元。并向法庭提交了丧葬费单据、原告人的户籍证明等证据。 被告人高在法庭审理中对公诉机关指控的杀人事实未提出辩解。高的辩护人提出的辩护意见是：高是在受到被害人李的辱骂情况下，情绪失控杀人，主观恶性小，建议对高从轻处罚。 问题：第30题：假设你是一审法院的主审法官，请你根据上述情况制作一份判决书。 答题要求： 1文书种类的选择符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全； 2作出的处理合法有据，定性准确

25、； 3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 _参考答案：北京市第中级人民法院 刑事附带民事判决书 (200)中刑初字第号 公诉机关北京市人民检察院第分院。 附带民事诉讼原告人王，女，58岁(年月日出生)，汉族。公司职工，住北京市区路号。系被害人李之母。 诉讼代理人郑，律师事务所律师。 被告人高，男，45岁(年月日出生)，汉族，高中文化，出生地北京市，无业，住北京市区路号院楼号；因涉嫌犯故意杀人罪，于年月日被拘留，同年月日被逮捕。现羁押在北京市看守所。 辩护人武，北京市律师事务所律师。 北京市人民检察院第分院以京检分刑诉字200第号起诉书指控被告人高犯故意杀人罪，于年月日向本院提起公诉。在诉讼过程

26、中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。北京市人民检察院第分院指派检察员、代理检察员出庭支持公诉；被告人高及其辩护人武；附带民事诉讼原告人工、诉讼代理人郑到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市人民检察院第分院指控：(重点突出地描述高故意杀人的经过) 北京市人民检察院第分院向本院移送了指控被告人高犯罪的证人证言、现场勘查笔录、刑事科学技术鉴定结论等证据。认为被告人高的行为触犯了中华人民共和国刑法第条之规定，高的行为已构成故意杀人罪。提请本院依法惩处。 附带民事诉讼原告人王的诉讼代理人郑在法庭审理中诉称：被告人高的犯罪行为，使附带民事诉讼原告人王遭受

27、了经济损失，要求高赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等经济损失人民币万余元。并向法庭提交了丧葬费单据、原告人的户籍证明等证据。 被告人高在法庭审理中对公诉机关指控的杀人事实未提出辩解。高的辩护人提出的辩护意见是：高是在受到被害人李辱骂情况下，情绪失控杀人，主观恶性小，建议对高X从轻处罚。 经审理查明： (简要陈述犯罪事实，针对高的犯罪符合故意杀人的构成要件来描述)。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认。 1(证据名称)证明：(案件事实)。 2(证据名称)证明：(案件事实)。 对于高辩护人提出的高是在受到被害人李的辱骂，情绪失控情况下杀人的辩护意见，不能成为对高从轻处罚的理

28、由，本院不予采纳。 被告人高杀害被害人李的行为，使附带民事诉讼原告人王遭受丧葬费、赡养费的经济损失人民币元。 上述事实有经庭审举证、质证的原告人王提供的丧葬费单据、原告人的户籍证明等证据在案证实，本院予以确认。 本院认为，被告人高故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人高X犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实，指控罪名成立。高的犯罪行为确使王遭受的经济损失，高依法应予赔偿。根据中华人民共和国刑法第条、第条第款、及中华人民共和国民法通则第条之规定，判决如下： 一、被告人高犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 二、被告人高赔偿附带民

29、事诉讼原告人王经济损失人民币元。上述款项于判决生效后三十日内履行完毕。 三、随案移送的证物、，予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市高级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本份。 审判长 审判员 代理审判员 年月日 (院印) 本件与原本核对无异 书记员详细解答：论述题七、近日，牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了一起故意伤害案。被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑3年缓刑3年。第31题：作为一名法律职业者，请根据刑事诉讼法学的基本原理对上诉材料加以评论。 答题要求： 1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；