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1、再析非法证据排除规则概要 云南警官学院 毕业论文题 目 再析非法证据排除规则 基于呼格吉勒图等错案的思考 专 业 法学 年 级 2011级 区 队 三区队 学 号 4110932 姓 名 王红强 指导教师 职称 讲师 完成日期 2015 年 6 月声 明本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果，也不包含为获得其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。本论文的成果属于云南警官学院所有。 论文（设计）作者签名： 年 月 日 目录摘要 2

2、关键词 2引言 2一、非法证据的基本理论 3（一）非法证据的相关概念 3（二）几类特殊的案件材料 4二、刑诉法确立的非法证据排除规则和存在价值 6（一）刑诉法确立的非法证据排除规则 6（二）非法证据排除规则存在的价值 7三、非法证据排除规则适用的法律现状及其制约因素 8（一）非法证据排除规则适用的法律现状 8（二）非法证据排除规则适用的制约因素 9四、非法证据排除规则适用的规制路径 10（一）深入转变法治理念 11（二）切实有效的提高执法人员的专业素养 11结语 12参考文献 12致谢 13再析非法证据排除规则 基于呼格吉勒图等错案的思考专业 法学学生：王红强 指导教师：【摘要】证据是刑事诉讼

3、的灵魂，是司法公正的保障。而非法证据不仅妨碍司法公正，且有违人权保障。为此，刑诉法对非法证据排除规则进行了明确的规定，但因诸多因素的制约，因非法证据造成的冤案错案也是屡见不鲜。笔者试图以呼格吉勒图等错案为例，剖析非法证据排除规则的适用现状及制约因素等问题，探讨其规制路径。【关键词】非法证据；制约因素；规制路径。【Abstract】The evidence is the soul of the criminal procedure, and the guarantee of the justice. The illegal evidence not only hinders the judici

4、al justice, but also violates the protection of human rights. Therefore, the criminal procedure law of the illegal evidence exclusionary rule for the clear provisions, but because of the restriction of many factors, caused by the illegal evidence of injustice and misjudged cases is not uncommon. The

5、 author tries to vocative Hu Ge Ji Le Tu misjudged case as an example, analysis of illegal evidence exclusion rules of application situation and restricting factors, and to explore the regulatory path.【Keywords】illegal evidence; restriction factor; regulation path.引言上世纪九十年代，因宗错案年仅十八岁的呼格吉勒图结束了年轻的生命。然

6、而正义有时会迟到，但终究不会缺席。随着依法治国和司法改革的进程，司法公正和司法公开的步伐也日益加快。十八年后，内蒙古高院的无罪判决书和国家赔偿款，在迎接正义的同时，也擦出了法治中国的耀眼光芒。包括呼格吉勒图在内的错案受害者，以自由、健康甚至生命为代价，换来了观念的嬗变和制度的进步。但这不应是终点，透视呼格案，我们可以看出非法证据排除规则的发展进程和重要性。但也因诸多因素，非法证据排除规则难以深入实施，而呼格吉勒图也绝非错案的唯一受害者。追责和反思是第一步，建立科学合理的长效机制才是关键。鉴于此，笔者认为有必要以错案为例，对非法证据排除规则再次分析。本文将通过阐释非法证据的基本理论，浅析法律现有

7、规定、存在价值及其法律运用现状，而重点剖析产生原因，以期探讨其规制路径，保证刑事诉讼活动的合法有序及司法公正，保障人权。一、非法证据的基本理论证据是诉讼的灵魂，刑事诉讼就是司法机关运用证据来证明案件事实的活动。而能否合法收集证据、正确运用证据，关系到诉讼活动能否顺利进行。仅依靠穷尽列举证据种类，显然滞后于复杂多变的司法实践，且力道不足。因此明晰非法证据的相关概念，是正确合法运用的前提。（一）非法证据的相关概念1.证据的概念及基本属性顾名思义，能够证明某事物真实情况的事实和材料就是证据，这仅是普通意义上对证据的理解。刑事诉讼是一个严谨而又严肃的活动，对此刑诉法有更为严格的界定，认为“可以用于证明

8、案件事实的材料，都是证据”，且列举了八大类法定证据。但并非所有的与案件事实有关的材料都可作为证据，应具备两个基本条件：其一，证据力，即证据的证明资格和能力，是指事实材料符合案件诉讼的资格和条件；其二，是证明力，即证明效力，是指材料对待证事实的作用和价值，亦即证据的可靠性和可信度。前者是形式要件，后者是实质要件，缺一不可。分析证据的概念，可得出其三大属性：其一，客观性，是指证据材料是客观存在的，与待证事实的联系也是客观存在的。依据洛卡德物质交换原理任何犯罪都是物质相交换的过程，该属性也符合了此原理。但证据材料也须有正确的来源，才可能被查证属实，如无法查证的匿名信、无源头的道听途说等材料，无正确来

9、源，也无法查证属实。其二，关联性，是指证据材料与案件事实有客观联系，并有实质作用。而事物之间的联系是多样的，应该正确把握。至于前科材料、品德材料是否与案件事实有关联性，笔者认为，随着我国法治理念的转变，我们应该摒弃“一次为贼，终身为贼”的法理逻辑，该类材料可以成为侦破案件的线索，但绝不能成为诉讼证据。其三，合法性，是指证据材料的收集符合法定程序和条件。它是其他属性的法律保证，是现代法治国家法治理念转变的表现。三者紧密联系，相辅相成。呼格案中，“犯罪嫌疑人”的供述尽管具有很强的证明力，但是采用刑讯逼供方式获取的，违法法定条件，不能采用为诉讼证据。而杜培武案中，侦查人员以合法程序收集的证人证言，与

10、案件事实无关，也不能采用。因此，在司法实践中收集证据时，要正确理解和把握其属性。2.非法证据的理解从其词义而言，非法证据就是以非法方式获取的证据材料，分析刑诉法可知，其即支持了该种理解。至于非法证据的种类，刑诉法典主要列举了以刑讯逼供方式获取的言辞证据，认为实物证据可以采用补强的方式弥补。而其他非法证据未尽详实，笔者认为，非法证据不应仅指非法获取的言辞证据，也应该包括实物证据，非法方式，也不应仅指刑讯逼供和非法搜查，也包括以非法的通信监控、控制下交付、诱惑侦查等特殊侦查措施。显然，由于法律的滞后性和语言文字含义的局限性，未能详尽列举，因此今后的司法解释应该尽快弥补法律漏洞，规范其证据力和证明力

11、。（二）几类特殊的案件材料随着科技的发展，犯罪形态也呈现科技化，侦查破案从最初简单的体力和智力较量向技术比拼发展，测谎技术、警犬技术等特殊技术即是体现。但也因过分依赖技术及以此获取的证据合法性欠缺等因素，造成的错案也是触目惊心。为此，笔者将以杜培武案为例，系统地分析几类常见的以特殊技术获取的案件材料，并作出界定。1.测谎技术测谎技术，指技术人员利用测谎仪，按照事先设置的问题和步骤程序，分析被测试对象回答问题时的皮肤电阻、心跳、血压等生理数据，得出其是否说谎结论的技术。它是侦查手段随科技发展最突出的表现，在贪污贿赂犯罪案件中运用的更为广泛，是侦查破案的利器。但受科技发展局限性和被测对象心理素质等

12、因素影响，其可靠性存在偏差，理论界和实务届争议大。笔者认为，测谎技术获取的材料不能作为刑事诉讼法定证据，只能辅助讯问，帮助审查，加固证据体系。首先，测谎结论不是鉴定意见。刑诉法将鉴定意见作为法定证据的种类，是基于刑事诉讼活动专门性问题的考虑。虽然测谎技术由具备专业资质的专业人员进行，但是它不是孤立存在的，而是为了辅助讯问。而讯问作为传统的侦查措施之一，随着科技的发展，也绝非仅仅是语言问答交流，也可以利用现代先进的科学技术。且若无讯问，适用测谎欠缺技术使用的必要性。其次，可靠性令人质疑。受测谎仪自身技术限制和被测谎对象心理素质影响，测谎技术的结论可靠性欠缺。以被测对象心理素质为例，某些犯罪分子具

13、有较强的反侦查意识和良好的心理素质，测谎仪显示的生理指标呈现假象，无法反应其内心真实想法。笔者历来认为，存在争议的理论和不成熟的技术运用到复杂多变的司法实践和面对专业素养参差不齐的侦查人员，其结果必然是适得其反，测谎技术亦是如此。最后，因笃信科学产生的固化思维。诚然，科学技术对侦查实践具有举足轻重的作用，但是过分地笃信科学，必然会固化侦查人员的思维判断，无法保证证据的确实充分，甚至将由此获取的材料作为案件的重要或唯一证据。杜培武案中，起初面对侦查人员的刑讯逼供，其拒不承认，因其本身身份的特殊性，使用测谎仪认定其说谎，固化了侦查人员的思维，也换来了更加惨无人道的刑讯逼供。从一定意义上而言，也促成

14、了错案的产生。而最高检关于测谎证据的批复，也排除了测谎技术在刑诉证据中的可采性。因此，基于现有技术和条件，不宜将其作为刑诉证据。2.警犬技术警犬技术，指侦查人员利用专业训养的警犬进行气味识别和鉴别的过程。事实上该过程是同一认定的过程，是动物在侦查实践中成果最丰硕、技术最娴熟的运用，是追踪查凶的利器。而警犬气味鉴别的可信度能否被法庭采信，争议颇多。笔者认为，警犬技术不能作为刑诉证据，只能发展其线索作用。首先，警犬气味鉴别不是鉴定意见。尽管人类自身的生理条件不能取代警犬在气味识别方面的优越性，但是鉴定意见终究是人类得出的专门性、科学性意见，而警犬气味识别仅是利用其自身生理作出的判断，欠缺科学性，至

15、于依据气体分子作出的微量物证检验可称为鉴定意见，而警犬技术不宜称为鉴定意见。其次，城市味源的多样性。随着城市经济的繁荣，流动人口内迁加剧，人与人之间的关系也疏远，城市社会矛盾增多，各种违法犯罪的发案率远超乡村。针对城市复杂的执法环境，警犬也参与到日常的城市巡逻和侦查破案中，但城市味源多样且混杂，障碍物多，其很难从中识别出与案件事实关联的气味。最后，动物自然属性的无法克服性。俗话说“再狡猾的猎物也逃不出猎人的诱惑”，即使是训练有素的警犬也不例外，这是由动物贪食的自然属性决定的。若警犬识别的味源与案件有关的气味一致，而味源是其喜欢的吃食，判断失误，不仅会误导侦查思路，也会造成严重后果。杜培武案中，

16、公诉方对两死者乘坐车辆离合器、油门踏板上附着的红色泥土经警犬鉴别，与杜培武所传袜子上的气味进行了同一认定。也因侦查人员对警犬技术的笃信，再加之刑讯逼供等非法方式，促成了错案的形成。虽然警犬气味识别经法定程序符合证据的合法性，但其客观性和关联性欠缺。因此，不宜将警犬技术作为法定证据，而应认定其为追踪查凶的线索。二、刑诉法确立的非法证据排除规则和存在价值刑事诉讼法是保证刑事诉讼活动顺利的法律，此处的法律不仅指刑诉法典，也包括与刑事诉讼活动相关的司法解释、诉讼规则和部门规章。伴随着中国法治环境和法治理念的转变，刑诉法历经几次修改并最终落地生根，同时也基于错案纠正的思考，重新确立了非法证据排除规则。可

17、见，该规则的确立不仅是现实变化的需要，更是因其存在的诸多价值。于此，笔者将以新刑诉法为背景，分析其确立的规则和存在价值。（一）刑诉法确立的非法证据排除规则非法证据排除规则是指“在刑事诉讼中，对不依照法定程序获取的证据予以排除，不得作为诉讼证据采纳的法律规范总称”。1该规则源自于英美法系，但由于法治理念的不同，我国先后制定了不同的非法证据排除规则，如2010年“两高三部”发布的办理死刑案件规定和非法证据排除规定，前者全面规定了死刑案件证据的基本原则等问题，后者对非法证据的审查、排除程序等问题作了具体规定。二者完善了刑诉证据规则，是制度的创新和突破。而2012年新修订的刑诉法典“不得强迫自证其罪”

18、，更是刑诉证据制度改革的重要成果。于此，笔者将分析刑诉法确立的非法证据排除规则。1.非法证据的绝对排除规则分析刑诉法第54条、司法解释第95条、诉讼规则第65条之规定可知，现行法律只对非法获取的证人证言等言词证据采取绝对排除规则。之所以作出这样严格的限制性规定，笔者认为原因有二：其一，言词证据一般是与案件事实有关的直接证据，能够直接反映案件的真实情况，也因此以非法方式获取的言词证据会掩盖真相，歪曲事实，主观恶性大；其二，言词证据具有可复制性，即非法方式获取的言词证据被绝对排除后，可通过合法正当的手段再次获取，并不影响司法公正。2.非法证据的相对排除规则分析刑诉法第54条、司法解释第95条第二款

19、、诉讼规则第66条之规定可知，现行法律认为物证、书证应当附条件的相对排除；若不能对其作出补正或合理解释，方可绝对排除。法律赋予了法官在非法证据排除方面的自由裁量权，标准就是“是否严重影响司法公正”。至于其他法定证据的认定和审查，司法解释规定的更为细致规范，笔者认为原因有三：其一，物证书证的不可复制性。物证书证在某些情况下具有唯一性，一旦予以排除很难再次收集，如犯罪现场遗留的嫌疑人唯一的DNA采集样本，若被排除，很难在犯罪现场再次收集到与案件事实关联的样本；其二，侦查现实的复杂性。如法律规定采集物证应当由具备执法资格的人员两人以上进行，但因现实警力欠缺，往往辅警充当了另一执法人员的角色，并署执法

20、人员的名，尽管该情形违反法定程序，但可作出合理解释，并不影响司法公正；其三，以鉴定意见为例，其涉及的是刑事诉讼中的专门性问题，鉴定人员并非仅是公权力机关的所属人员，而法庭证据审查与鉴定过程是个跨行业的专门性问题，法官并不一定熟知鉴定原理和过程，不可一概而论，以法官的不知而排除证据适用。因此，我国法律对非法证据排除采用了实事求是的态度，针对具体问题具体分析，这是对非法证据排除规则科学合理的态度。（二）非法证据排除规则存在的价值刑诉法确立非法证据排除规则不仅体现了依法治国方略的深入实施，也彰显了司法改革的成果。其存在的价值不仅是现实的需要，更是理念的转变。在此，笔者将重点讨论其在保障人权和保证司法

21、公正方面的价值。1.保障人权的价值人权，简言之即人应该享有的基本权利。截至目前，中国已签署多部人权公约，2004年“充分尊重和保障人权”也被写入宪法，刑诉法也将其作为基本目标之一。而非法证据排除规则是保障人权在刑诉法中的重要体现，该规则旨在通过排除以非法方式获取的证据从而限制侦查人员的非法取证行为，保障犯罪分子基本权利。以呼格案为例，因侦查人员以刑讯逼供的方式非法取证，促成错案，结束了其年轻的生命。而生命权是最重要、最基本的人权，若无生命权，其他一切权利都是空中楼阁。现实中社会成员都有成为被控对象的可能性，若忽视对嫌疑人基本人权的保障，就会致使社会成员缺乏安全感，损害司法权威，造成司法机关的“

22、塔西陀效应”。然而惩罚犯罪也是刑事法律的目标之一，其与保障人员大多数情况下是一致的，但也存在部分矛盾，因此二者是相对的。单纯为了一个人的正义，而牺牲社会整体成员的利益显然是违背法理的。或许也是基于此的考虑，刑诉法认为以非法方式获取的物证、书证应该采取相对排除规则。此外，刑诉法通过对非法证据的排除来限制公权力机关，事实上也是对人权的保障。因此，非法证据排除规则保障人权的价值体现在刑事诉讼活动的始终。2.保证司法公正的价值公正是公民在诉讼活动中追求的价值，而司法公正是社会公正的重要前提。其包括实体和程序两方面的公正，前者追求法律事实、结果的公正，后者追求过程的公正。实体方面，非法证据背离事实真相，

23、将无罪之人认定为有罪；程序方面，侦查机关为查证犯罪事实，以国家的名义采用强制力对个人进行控诉审判，双方力量悬殊，程序不公正。而长期以来，我国“重实体，轻程序”的理念根深蒂固，并因此促成多起错案。以聂树斌案为例，侦查人员采用刑讯逼供的方式强迫其供述和承认虚假事实，违背其意愿，违反犯罪构成要件，实体公正无法保证，违反法律规定获取证据，程序公正也不复存在。而非法证据排除规则将非法方式获取的证据排除在外，不得强迫自证其罪保证了嫌疑人实体上享有的权利，符合证据收集的法定程序保证了程序公正。因此，非法证据排除规则保证了诉讼活动实体和程序两方面的公正。三、非法证据排除规则适用的法律现状及其制约因素刑事诉讼法

24、确立了非法证据排除规则，但是因非法证据适用造成的错案冤案，随着中国司法公开和司法透明的脚步，触目惊心。究竟是何因素制约了该规则的实施，在此笔者将以当前的现状为突破口，深入剖析其制约因素。（一）非法证据排除规则适用的法律现状制度的革新是推动社会发展的重要力量，而非法证据排除规则确立之后，并未尽如人意。随着司法改革的步伐，司法公开和透明也加快，诸如呼格吉勒图这样的错案受害者也并非唯一。据北大陈永生教授统计，20起刑事错案纠正中17起因真凶再现，3起是因亡者归来，其中2人因此丧命，而错案从发生到平反更是经历了漫长的过程。以呼格案为例，1996年4月，呼格吉勒图因到公安机关举报一起强奸杀人案被认定为作

25、案者，后经刑讯逼供等非法方式获取证据，被移送审查起诉，判处死刑。至发案61天后，年仅十八岁的年轻生命以迅雷不及掩耳之势消亡。然而八年后正义终将是姗姗来迟，2005年10月真凶赵志红再现，落网后其交代的第一起命案就是这起强奸杀人案，坚信无辜的亲人从此踏上了上访伸冤之路。也或许是人性的良知，被判处死刑的真凶赵志红坚持该案是己所为，法庭上控辩双方地位互换，案件休庭至今，赵志红也羁押至今，八年没有再审。十八大后，全面推进依法治国，司法改革加快，努力让人民群众在每个案件中感受到公平正义成为法治誓言，错案纠正制度势头也加快，该案也于2014年12月启动再审程序，宣判呼格吉勒图无罪。十八年后正义终究还是迟来

26、了，错案受害者用生命推动了制度的变革。非法证据排除规则对于错案纠正具有十分重要的意义，然而早在十五大司法改革就确立的错案纠正制，却至今未能落地。分析错案似乎有个共同的模式，即偏重口供、非法取证。可见，非法证据排除规则落实到司法实践和每个案件中，是个漫长而曲折的过程。但纵观日益减少的错案，其前景是光明的。（二）非法证据排除规则适用的制约因素谈及社会问题的制约因素时，人们往往认为法律制度的缺失和不完善是主要因素。笔者不敢苟同，诚然法律制度对问题的发生有影响，但绝不是主要因素，至少非法证据排除规则不是这样。且纵观近年来的错案平反，靠的也不是法律制度的，而是亡者归来和真凶再现。因为我国现行刑事法律已制

27、定了比较完备的非法证据排除规则和证据审查认定标准，而执法个体的主观因素直接制约了制度的实施。1.先入为主的有罪推定尽管尊重和保障人权被写入法律，但在相当长时期内执法者偏重打击犯罪，尤其是上世纪严打的刑事政策促成了多起错案，呼格案当时也被错误的列为案例标本。主观上，公权力机关都不想办错案，客观上证据表明行为人是无辜的，但办案人员还是朝错误的方向前进，其在思想上先入为主，客观上搜集证据时就带有严重的倾向性，侧重搜集证明行为人有罪的证据，忽视证明行为人无罪的证据。而当面临行为人拒不承认事实的情况时，即进行刑讯逼供。这种错误的有罪推定理念，影响深远，后果严重。杜培武案中也因案件证据存在瑕疵，而疑罪从轻

28、，违背判处死刑，挽救了条生命。但疑罪从轻本质上也是对有罪推定的错误认识，主观上认为行为人有罪，而因证据瑕疵在量刑上从轻处罚。分析今年来的错案成因，疑罪从轻的错误理念也是重要因素。因此，有罪推定的错误理念严重制约了非法证据排除规则的实施。2.参差不齐的专业素养为找出错案的成因，兼具作家和法学教授双重身份的何家弘老师，曾以法律职业工作者为对象做过一项调查，在众多成因中，“办案人员专业素质不高”位居榜首。笔者认为原因有三：其一，面对随着经济爆发式增长而出现的大量犯罪问题，办案人员尤其是民警的专业素养难以跟上犯罪发展的节奏；其二，由于中国社会矛盾复杂，司法资源有限，执法人员紧缺，大多数人员未进行专业的

29、岗前培训和法律知识学习，执法工作的间隙也未跟进法律知识的传授与学习，且已有的培训流于形式；其三，由于体制的原因，部分未学习法律知识和未接受法律知识培训的人员充入执法队伍。正是因为法律队伍专业素养参差不齐，对非法证据排除规则和其他相关法律知识的理解、认识存在偏差甚至错误，制约了制度的全面深入实施。此外，办案人员的傲慢和偏见更是遮蔽了法眼。杜培武案中法院测谎时，年仅20多岁的女书记员当即给了其两记耳光，法庭对其血衣视而不见，未采纳其刑讯逼供的辩解。而呼格案中更为荒唐，两检察官提审呼格吉勒图时，其全盘翻供，检察官当即认为是欺负自己“过于斯文”，未查证口供；二审中审判长未阅卷，而让书记员代签维持原判。

30、笔者认为，一定意义上，办案人员的素养在诉讼中起主要作用，是制约非法证据排除规则实施的主导因素。四、非法证据排除规则适用的规制路径历史唯物论认为，正确的社会意识对社会存在的发展具有巨大的促进作用。而法治理念作为社会意识之一，也存在正确与否的问题。长期以来我国“有罪推定”等错误的理念根深蒂固，制约了我国的司法进步，也促成了多起错案。痛定思痛，错案的成因也绝非仅是刑讯逼供等非法取证方式，客观上是有诸多因素综合作用的结果。现今我国刑事法律已形成了较为完备的非法证据排除规则以及包括证人出庭作证在内的证据审查认定制度，但错案终究还在继续发生。正如上所述，执法个体的主观因素直接制约了制度的实施。在此，笔者将

31、探讨其主观因素的规制路径。（一）深入转变法治理念法治，即依法治国，是人类政治文明的重要成果。而法治理念是其灵魂，体现了其精神实质和价值追求。转变法治理念是希望其应符合人类社会的前进方向，非法证据排除规则理念的转变即是如此。其内容主要是从有罪推定向无罪推定转变；而在信息时代下，方式可以借助微信、微博等网络新媒体，扩大受众面，效果也必然是事半功倍的；对象不仅涉及律师、检察官、法官、警察等法律职业者，也更应包括社会公众。原因有三：其一，民众是法治社会的受益者，理应成为法治的推动者；其二，信息时代下，民众的法治意识更加觉醒，转变其法治理念是法治社会的要求，有利于在全社会形成法治氛围，同时可以更好的监督

32、司法工作，促进法治建设；其三，网络媒体的发展拓宽了民众表达意愿的途径，但其法律素养参差不齐，部分情况下民众的舆论绑架了司法工作，影响了法治进程，转变民众的法治理念可以规范公民行为，对其也是次普法宣传和教育。然而，理念的转变是个渐进的过程，不可急于求成。在全社会为形成正确的与非法证据排除规则相关的理念之前，应尽快建立替代制度即错案纠正制，不仅可以保证司法公正，而且可以明确责任，避免司法人员在司法工作中因错案而自危，缺乏工作安全感，影响案件审理，可以做到不枉不纵。（二）切实有效的提高执法人员的专业素养执法人员专业素养低长期以来是我国司法进程的瓶颈，也促成了错案的发生。而专业素养不仅指法律素养，也包括专业技能等。针对该问题，应做到：其一，专业培训应必不可少。目前我国部分执法人员上岗前未掌握系统地专业知识，且缺乏岗前培训，工作间隙的专业培训也流于形式。笔者认为应转变体制，避免未进行专业知识教育和培训的人员进入执法岗位，工作中也要重视培训，并纳入绩效考核、职位晋升、薪资报酬等范畴