论当事人角度的程序公正下.docx

1、论当事人角度的程序公正下论当事人角度的程序公正下 论当事人角度的程序公正（下）四、当事人关心什么程序的内在价值要素 萨莫斯所谓“程序性法治”、贝勒斯所谓“可理解”、“可信任（表面的正义”）等等，还有的学者提出，政治决策的程序价值应当包括“决策者与公民共享同一种普遍的公平观念”49，这也是很有意义的观点。当然，在不同的程序场合会有相应的价值意义。贝勒斯的“表面的正义”或看得见的正义，的确非常重要，但它要么可以被其他相关的价值要素吸收，要么体现在所有的程序价值要素之中。在这里，将从当事人角度来分析程序内在价值的基本要素。当事人最关心的程序公正标准也就是程序必须满足的价值要素，它包括参与、正统、和平

2、、人道、合意、中立、自治、理性、及时、止争十个方面。图表 2程序内在价值要素对照 萨莫斯程序内在价值要素 贝勒斯程序内在价值要素 共同点或相似点 当事人角度重要的价值要素 1.参与统治 3.参与 参与 参与 2.程序正统性 正统 3.程序和平性 1.和平 和平 和平 4.人道性与尊重个人尊严 人道 5.个人隐私保护 人道 6.合意主义 自愿 合意-自愿 合意 7.程序性公平 公平 公平 中立 8.程序性法治 9.程序理性 自治 10.及时 6.及时 及时 及时 11.终决性 7.止争 终决性-止争 止争 自治 5.可理解 8.可信任（表面的正义）第一，参与 50，是指当事者能够富有影响地参与到

3、程序之中并参与决定结果的形成发挥其有效的作用。这是萨莫期与贝勒斯都作了归纳的价值要素。这一价值要素起源于“自然公正”中的一个内涵，即任何一方的诉词都要被听取audi alteram partem，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。有的学者进行的实证研究表明，一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于裁判者对其利益的忽视，他的道德主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到贬损。51 可见参与价值对于程序

4、公正具有重要的意义。公平只指出当事人有参与程序的均等的机会，而“参与原则则为当事人卓有成效地参与诉讼提供了理由。参与价值的要求包括：（1）权益可能受不利影响的主体，都有权始终参与关系到他本人的决定过程中去。这样做不仅是为了由决定者听取他的意见，更重要的是让当事者了解决定的过程、理由和结果。（2）“双方都应提供信息”，“各方都应知道对方提供的信息”52，“各方当事者都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应”53.（3）决定者对各方当事者及其论据和证据应给予同等的注意；（4）“应只在另一方在场的情况下听取一方的意见”。54 戈尔丁认为，如果纠纷解决者必须听取双方意见，而双方又都在场的话，

5、那么对偏见的怀疑或许偏见本身都能被克服，或保持在某种限度之内。参与价值同公开、平等有着天然的。第（1）点涉及程序公开原则。告知，即把程序信息告知当事者，这是参与价值的延伸意义。由公开派生出的是公开场合与条件下的辩论和质证原则。程序活动过程对当事人、利害关系人及社会公开进行，并告知并保障参加机会。除涉及个人隐私、商业秘密或国家机密外，一般情况下均采用公开程序。第（2）与（3）两点又涉及到平等问题。这里的平等是指程序中的决定者无差别地对待双方当事者，给同等的参与机会，包括提供证据的机会、论辩的机会等等，因此与中立价值有着密切的关联。“中立性首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性”55.第二，正

6、统，指法律程序在法律、政治和道德上的权威性。一种程序可能存在三种缺乏正统性的情况，一是因法律有失权威而缺乏法的正统性，二是因为民主意义上未经公民认可而缺乏政治上的正统性，三是因为道德上“恶”而缺乏正统性。萨莫斯就此提出通过程序设计来确保三方面的正统性。就第二种情况，他认为，程序规则通过公众认知途径可以有助于保证程序的被认可和默许，从而获得正统性。56 总体上说，具有权威或正统性的程序下，当事人更容易达成他们的意见，民众或当事人更容易接受判决结果。在现代社会，没有比民主的正统性更重要的价值了。对于中国现实的法院和法官较低的职业资质（法律技能与伦理两方面），司法程序的确缺乏与法律上的和道德上的正统

7、性，这是一个严峻的现实。判决执行难的问题，恐怕就是司法程序缺乏正统性导致的恶果。第三，和平，这也是萨莫斯与贝勒斯都作了归纳的价值要素，它意味着程序的和平与文明 57 方式，程序“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”58.如果纠纷解决程序中继续存在外部行为的冲突，甚至武力争斗，体罚被告等等，那么它就没有任何和平与文明可言。古代程序与古代法的落后相适应，在程序上表现为无知和野蛮，比如采取刑讯制度，口供成为“证据之王”，变相承袭原始法的同态复仇等等。近代以后，特别是当代程序实现了诉讼程序应有的文明，它采取不必要的息讼止争手段，即使是程序性强制措施也都是以诉讼文明为目标的。它的文明程度还表现在程序

8、伦理方面。第四，人道，是对人性、对人的尊严的尊重，其中包括对个人隐私的尊重。59 萨莫斯说，基本的和正规的程序法规则可以保障人们抵抗非人道行为。即使某种程序并非不人道，它也仍然可能导致不尊重人的尊严。有学者认为，在政治性决策程序中，首要的价值是增强对当事人尊严的承认，应当以尊重权利、建立他们的自尊等方式来对待他们。60 第五，合意 61，指程序参与者意见充分交涉与沟通以后产生一致的意见。这里的前提应当是符合贝勒斯所谓的自愿原则，如果程序参加者不是自愿而是被强迫地参与程序，那么合意是不可能出现的的。萨莫斯说“合意性参与优越于强制性参与，因为它是把选择留给每位参与者个人”62.第六，中立，是指决定

9、者的利益、态度甚至外观均保持超然和不偏袒任何一方。这在萨莫斯与贝勒斯所归纳的价值中，称为公平或程序性公平。就程序而言，公平价值是一个复杂的价值系统，难以一言道明，所以我们应当从它的核心内涵中来把握它，那就是中立。它与偏私、偏袒相对立。它包括三个层面的中立：（1）从利益上讲，“与自身有关的人不应该是法官”，结果中不应当含纠纷解决者个人利益；（2）从态度上讲，纠纷解决者不应当存有支持或反对某一方的偏见；（3）从外观上讲，决定者在操守方面不应该出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止，诸如法官不应单独与一方当事者会见。无论决定者的上述“不中立”的利益、态度和外观是否直接导致决定结果的错误或

10、使当事者一方权益受到损害，也无论这种“不中立”的利益、态度和外观是否会产生不公正的决定结果，它都是违背程序公正的。在个案中也许这种“不中立”的利益、态度和外观事实上并不影响决定结果，但这也是不得马虎对待的。这是一种法官职业伦理。“中立性首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性”63.对于中国的法官来讲，恐怕很难想象法官职业伦理上会有这么严格的要求。中立具有独立于程序结果的内在价值，这就是：使各方当事者受到并确信自己受到了公正的待遇。中立是程序公正的价值中最基本的要素。戈尔丁认为，这一项会被看成是一种社会的需求，它以一种公平方式运行，给予当事人一种受公平待遇之感。因为公平能够促进解决，并在当事

11、人心中建立信任感。64 所以解决纠纷者应当保持中立，不受任何组织或个人的干预，公正无私且不怀偏见，由此决定了平等性。季卫东把“中立性”视为程序的基础而列入程序的四项基本原则（其他三项是正当过程原则、条件优势原则与合理化原则）。他说尽管中立性并非总能达成，但是在中立性的判断方面有些最基本的因素还是可以取得共识的。中立性的原则还需要通过系列制度来保证，诸如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。65 第七，自治，指程序的决定排除外部干扰，在决定结果的产生方面只承认程序内的所有信息，唯有程序具有决定性作用，排斥程序外的其他因素的考量。美国学者艾森伯格曾提出，为了确保审判的公

12、开进行，法官须承担这样的义务，即“法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上，并与此相对应。”66 这就是说，（1）决定者的决定结果必须从程序过程中形成和产生，并且是在程序全部结束之后形成和产生；不应当是离开程序或者是在程序的中途。（2）决定结果必须以各方当事者在程序中所提出的证据信息和辩论意见作为分析推理材料，不能任意把它们排除在定案根据之外。（3）决定结果必须建立在决定者通过程序对事实与法律问题所形成的理性认识基础之上；不应当是建立在程序之外而产生的预断、偏见、传闻的基础上。（4）决定者应避免背离程序地任意听取非参与者在程序之外所提供的信息与意见，诸如媒体舆论、团体呼吁及政府意

13、志，等等。近年来在中国，法官与媒体的关系问题成为引起争议的焦点 67，其实我们的法律在承认和保护媒体的监督权的同时，也应当承认和确保法官独立的判断权。不应该让媒体舆论、团体呼吁及政府意志等等来左右法官对案件事实与法律的判断。第八，理性 68，是指在法律程序中证据分析与法律推论过程均须符合理性的要求，而不能是凭直觉的、任意的和随机的。英国法学家金斯伯格（M.Ginsberg）认为“公正观念的中心”是消除任意性 69，富勒曾精辟地论述过“程序理性原则”（principle of procedural ration）对于法官的要求，包括：（1）仔细地收集证据并对各项论点进行讨论；（2）仔细地对这些证

14、据和论点进行衡量；（3）冷静而详细地对案件做出评议；（4）公正而无偏见地解决问题并以事实为根据；（5）对判决和决定提供充足的理由。70 总之理性原则与任意擅断相对立。比如古代中国的审判程序中保持着对证据的直觉的理解，唐、宋、明清的法律都有所规定的“五听”71 要求法官注意当事人的谈吐、气色、呼吸、听觉、眼光是否正常，从而判断他是否有罪，这是典型的非理性审判方式。有学者对中国儒家化法官的审案方法有过这样的刻划：在实践经验基础上由于思维的高度活动而形成的对客观事物的一种比较迅速的、直觉的综合判断。当这种判断由于在长期沉思之后出现特别迅速，因而成为一种直觉的闪现或顿悟时，就表现为“灵感”。直觉思维的

15、基本形式是想象、猜测、假说等非逻辑思维形式。72 理性价值还意味着，程序的决定结果、程序的各种活动与解决纠纷的目的三者之间应当具有必然的因果问题。这就是戈尔丁所说的“理性推演”73.解决纠纷应当以理性推演为依据和基础，因为正义是排除任意性的。合乎理性的推演应当参照劝导性纠纷所展示出来的那些材料，即当事人所提出的论据和证据。这样的程序才是“可理解”的 74，因而才是容易被接受的。如果某种程序活动（如证明活动）与证明结论没有客观必然的话，它就是一种接近于巫术的程序。第九，及时，是“草率与拖拉两个极端的折衷”75，对它作这样的解释是再恰当不过了。萨莫斯将“及时”与“决定性”在一起作为程序价值之一，意

16、思是决断不拖延时间。76 本来这是一个与效率最接近的概念，但是法律程序并非都以简单的“效率”为价值要素。特别是在刑事审判程序中，效率就等于草率，而草率就容易出错。但是在民事诉讼程序中，效率倒是需要强调的，它是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。比如程序必须与纠纷的复杂程度相适应，简单的纠纷应该以简易程序进行，尽可能缩减程序的成本。程序的效率常常与程序的可操作性77 是在一起的。人们对程序可理解接受并且感到可操作、易操作，那么这个程序则是符合效率与及时价值的。有句格言说“拖延审判就是否定正义”，但是有时，推迟的判决实质上可能是正确的。所以贝勒斯评论波斯纳说，“工具主义方法分析拖延审判时，有可能忽视这一方面，而只注重其对解决争执与经济成本的影响”78.法学所谓“效率”不单纯追求程序成本的最低化，效益的最大化；相反程序法的“效率”是在公正前提下要求提高解决纠纷的实效，程序的效率首先服从公正性。第十，止争，就是贝勒斯所谓 The principle of repose 和萨莫斯所谓“终决性”（Finality）79，即法院应作出解决争执的最终决定。这就是说，程序中必须包含一个最