西方国家依法行政比较研究.docx

1、西方国家依法行政比较研究西方国家依法行政比较研究内容提要：西方各国依法行政有着鲜明的个性特色和深层次的共性特征。无论大陆法系国家还是英美法系国家，其依法行政既根植于各国深厚的历史渊源和特定的国情基础，又遵循着普遍的行政法治规律。本文对法国、德国、英国、美国和日本依法行政的理论和制度进行了深入的内在比较和研究，并在此基础上提出了对我国依法行政的四点启示：（1）现代行政权管制功能减弱，服务功能加强，行政权宏观上扩张，微观上收缩；（2）行政权的运行规范于行政程序法，行政权的行使依托于公务员法；（3）自由裁量权的扩大为社会发展所必需，加强对自由裁量权的司法审查则是依法行政的必然；（4）救济制度的建立是

2、依法行政的内在要求，救济体系的完善是依法行政的根本保障。引言比较法学传统上主要以私法为研究对象。第二次世界大战以后，随着行政法的概念和地位在世界范围内得到普遍承认，尤其是得到普通法系国家法学家的承认，曾被国外有的法学家认为不可比较的行政法也就当然成了比较法学的重要研究对象。比较行政法近年来能够取得一些发展，一个重要的原因就是了解外国的行政法律制度越来越成为解决“行政国”问题的需要。只有通过比较，才能认识各种事物间的和区别，才能有所鉴别和启示。“把一座希腊雕像与一座埃及或亚洲雕像对比，就比只观察一百座希腊雕像更能了解希腊人的才华”.近年来我国行政法学者开始注意研究外国行政法律制度，翻译了一批西方

3、行政法原著.但从整体而言，比较行政法的研究成果较少；而从历史演变角度来比较西方国家依法行政的道路和特色，在国内尚属空白。行政法被视为动态的宪法，是依法行政的法律保障。我国要实现依法治国的法治目标，就必须大力推进依法行政。历史是一面镜子。研究依法行政的历史演变，尤其是法治较完备的国家的历史经验，必将有助于把握当今我国依法行政的发展方向。以法德为代表的大陆法系国家，承认行政法较早，法国更被誉为行政法的母国，其依法行政历史演变轨迹形成了大陆法系行政法的发展历史和特点；以英美为代表的普通法系国家，承认行政法的存在较晚，其依法行政历史轨迹演变形成了普通法系行政法的发展历史和特点；日本早先深受德法行政法理

4、论影响，二战后又接受英美法治传统和法律制度，其依法行政历史演变轨迹形成了既与大陆法系、英美法系有，又与大陆法系、英美法系有区别的混合型特点。上述各国依法行政既有形式的差异性，又有深层次的共性。无论是差异性，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。各国依法行政的不同历史发展模式，均符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。没有最好的模式，只有最适合的模式。对西方各国依法行政的不同发展模式，我们不能厚此薄彼。“自孟德斯鸠法意一书出版后，极少有人敢于自称本国的制度是世界上唯一最好的制度。最好的制度一说自被孟德斯鸠否定以来，一般人士就开始用比较的方法来研究不同的国家，从实际

5、出发，探索其不断发展的过程了。”笔者拟研究西方主要国家依法行政的道路和特色，并从中探寻依法行政的法治规律，从而为中国行政法治建设提供某种启示。一、西方各国依法行政的个性特色“法治政府的建设从来没有一种划一的模式，各国地方性、知识和经验的差异性构成了制度资源的多样性。我们不能只偏重某一种制度模式，而忽视其他的可能性。只有通过对各种模式进行深入的分析和比较研究，我们才可能获得符合中国法治建设的多种资源。”“对于中国的法治建设的制度资源，借鉴英美的经验和欧陆的经验都是同等重要的。”由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其在依法行政的理论观念和制度构架上存在着较大不同。如各国对依法行

6、政的称谓即有较大差异，德国称为“依法行政”，法国称为“行政法治”，英国称为“法治”或“依法行政”，美国将依法行政包括在“法治”原则之内，日本则称为“依据法律行政”或“法治行政”。在制度构架上，法国、德国等大陆法系国家行政权较强大，行政执法权和行政强制权也较大，对行政行为的审查由行政法院进行；而英美法系国家则行政权相对弱小，行政执法权和行政强制权也较弱小，对行政行为的审查由普通法院进行。即使同属大陆法系或英美法系国家，在依法行政的观念和制度上也有一定差别。总之，西方各国依法行政在理论观念和制度体制上各有其特色。依法行政的理论观念和制度体制的多样性，为我国实现行政法治提供了可供借鉴和比较的多种依法

7、行政模式。（一）法国依法行政的主要特色法学家公认法国是行政法的母国，其行政法的产生有着特殊的历史背景。概而言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，罗马法公私法划分的传统为法国行政法的产生提供了法理基础，法国大革命时期普通法院的保守促成了行政法院的建立。行政法院的建立是法国行政法产生的必要条件，它标志两大法系在行政法的产生和发展上形成了截然不同的模式-行政法院模式和普通法院模式。法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间法国经历了巨大的变化：在思想观念方面，绝对自由个人主义被社会本位主义所置换；在国家观念方面，福利国家（给付国家）代替了夜警国家；在公民权观念方面

8、，由绝对个人权益的保障走向积极维护社会公益，由单个人权主义走向集体人权主义；在行政权观念方面，由消极的不干预走向积极的给付。与此相适应，行政法院的组织和职权也经历了逐步发展和完善的过程。法国行政法院于1799年圣诞节成立，但却一直没有独立的审判权。1872年法律才规定行政法院以法国人民的名义独立作出判决，这次改革在最高行政法院发展史上是一个重要的里程碑，从此行政法院成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院在卡多（Cadot）案件的判决中，否定了部长法官制，从此取得了对案件的普遍管辖权限。由于受理的行政案件太多，积压现象严重，1953年法国对最高行政法院与地方行政法庭的权限划分，作了一

9、次极大的变动。地方行政法院代替最高行政法院，成为行政诉讼的一般权限法院，初审管辖权下移。此后，法国行政法院系统经过1963年和1987年的改革，而日臻完善。对法国行政法院在推进行政法治、稳定法国社会中所起的独特而卓越的作用，美国学者莫里斯。拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。这个宪法，尽管未被意识到，但为法国人所喜爱。虽然新的观念发展了，但它还维持着一定的传统规则。在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥

10、作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”从宏观上整体考察法国的依法行政，笔者以为它主要有以下五点特色：1.在行政法基本观念方面，法国先后产生公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论学说上述理论学说是法国在依法行政的不断发展过程中产生的，它们的实质是反映依法行政的范围。公共权力学说将行政法的适用范围局限于较小领域，适应了当时自由主义的夜警国家的需要。公务学说扩大了行政法的适用范围，反映了国家公务的增加和行政活动的扩张。此后产生的公共利益学说，新公共权力说等均进一步扩大了行政法的适用范围，使依法行政领域不断扩张。2.

11、在行政权扩张方面，行政立法越来越发达随着行政权的扩张，行政立法日益重要，几乎与国会立法不分伯仲。这是法国依法行政的特点之一。1958年宪法34条列举了国会立法的范围，除此以外的事项，条例（即行政立法）都可以涉及。现在在法律与条例的数量比例上，条例是汪洋大海，法律则仅是大海中的几个孤岛。“法国行政条例的地位比英国行政机关的行政法规和美国行政机关的行政规章高得多。由于议会法律和政府条例两者所规定的事项范围有明确的划分，而且相互不能逾越，因而在实质上它们几乎处于并列而不是从属的关系。这不能不说是法国行政立法的一大特点。”3.在司法审查原则方面，法国首创权力滥用理论并发展了均衡原则对行政自由裁量权的控

12、制一直是依法行政的重大问题。随着行政权的扩张，为了有效地控制行政机关滥用自由裁量权，法国人率先发展了权力滥用理论。“英语国家之所以如此高度评价法国行政法的原因之一就是法国行政法发展了滥用权力的概念，由国家委员会领导的法国行政法院一直复审滥用裁量权的行为。”二十世纪八十年代，法国又发展了均衡原则，这一原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政自由裁量权的有效控制手段，但更体现了法国特色。4.在行政赔偿方面，法国最先确立国家赔偿原则最令法国人自豪，但却最令自诩“法治（ruleoflaw）优于”官法（DroitAdministratif）“的英国人汗颜的是

13、在国家赔偿方面。1873年著名的勃朗哥（Blanco）案的判决确立了法国行政赔偿制度，而英美直到二十世纪四十年代才有限地突破国家（国王）主权豁免主义。行政赔偿是依法行政的必然要求和当然内涵。法国在行政赔偿制度方面走在世界前列，成为许多国家的效仿对象，这是法国人对依法行政所做出的重大贡献。5.在权利救济方面，法国逐步建立起了完备的救济体系从形式角度来理解，法国没有司法救济，因为法国的行政法院在形式上属于行政系统，最高行政法院院长由国家总理兼任；但从实质角度而言，法国的“司法救济”经过历史的演变，已相当完备，其有效性在笔者看来，已超过英美的司法救济。法国行政法院经过长期的历史演变，已经在实质上完全

14、司法化：其客观公正性得到法国人民的尊重；其行政法官具有专门的行政经验和法律知识-这一点是英美法官所不具备的。在行政法院司法化以前，行政法院的救济即是行政救济。但随着行政法院的独立地位的确立，行政法院所提供的救济在性质上发生了变化-由行政救济变为实质意义上的司法救济。然而，在行政法院救济性质发生变化之后，法国人又创立了新的行政救济形式，即层级救济和善意救济。另外，在瑞典的议会行政专员制度和英国的议会行政监察专员制度的启发下，法国对违法的和不良的行政管理活动设立了一种救济制度，称之为调解专员制度。综上所述，法国行政救济体系经过长期的演变，已趋于完备，有力地监督着行政机关依法行政。此外，法国在推行依

15、法行政的过程中还创立了行政法判例制度，这为许多大陆法系国家所效仿，尤其被以成文法为传统的国家（如日本）所推行。这种制度有很大优越性。（二）德国依法行政的主要特色德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大，同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系中一般不可忽视的力量，对各国行政法影响极大。有学者对德国行政法的历史发展作了划分，将其分为封建国家时期、君主专制警察国家时期、资产市民法治国时期、社会福利法治国时期、国际统合法治国时期。现代德国行政法奠基于19世纪中叶，当时风起云涌的法国大革命和资产阶级自由平等博爱思

16、想深刻地影响了德国。”故德国在19世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。”例证之一是，当时德国尽管不像法国那样对普通法院抱着仇视与怀疑的态度，但依然效仿法国，设立了行政法院体制。同时，当时德国有自己特定的历史背景和固有的民族传统，于是形成了许多具有德国特色的行政法理论，如公权理论、反射性利益理论、特别权力关系理论、行政便宜主义、行政行为公定力理论、给付行政概念等。第二次世界大战以后，德国行政法思想深受英美法治理论的影响，基本法确立了国民主权原则，行政权优越被公民权优越代替，依法行政在许多基本观念和制度上都发生了重大变化。主要表现为：传统的干预行政趋缓，给付行政成为现代德国行政的

17、重心，公权理论进一步发展，公权的范围日趋扩大，公权救济日益完善，行政程序法治化（制定了行政程序法），特别权力关系理论和行政便宜主义趋于衰落，反射性利益理论逐步被法律保护利益理论、事实上利益理论所代替，行政法院救济体制进一步完善，等等。总之，德国依法行政植根于德国特有的民族传统，决定于特定的历史背景。君主立宪制时期以行政权优位为特色；一战后开始注意公民权保护但旋即被纳粹政权所破坏；二战后接受了历史的教训，借鉴了英美的法治精神，形成了现代德国依法行政的制度。从宏观上整体考察德国的依法行政，笔者以为主要有以下四点特色：1.在行政观念方面，干预行政日趋缓和，给付行政逐步兴起19世纪中叶，德国在政治上实

18、行君主立宪制，经济上实行自由放任主义，依法行政的重心是维护社会秩序，因而实行机械法治主义和严格的法律保留原则。随着资本主义的发展和政体由君主立宪变为共和体制，行政权广泛介入社会日显重要。于是，德国学者Froshoff在1938年首先提出“生存照顾”的概念，确立了“给付行政”理论。二战后，国民主权原则确立，人民对国家的依赖日益加深，给付行政更进一步发展。正如Froshoff所言：“行政，本质上迄被认为是秩序的保障者，当今则应认系给付的承担者”。2.行政权优位逐渐下降，特别权力关系理论日益衰落德国依法行政在传统上的特点是行政权优越而对公民权的保护不足。“历来德国公法学者论述行政权，时时流露公法制度

19、上行政权优位之传统观念，并以此为德国行政法学之基础。”表现行政权优位的例子之一是特别权力关系理论曾盛极一时。该理论排除依法行政原理适用于勤务关系、营造物利用关系、公共社团关系和特别监督关系。二战后，德国宪法规定人民的权利遭到公权力侵害时，可向法院提起诉讼；而且行政法院于战后改为概括条款，广开行政诉讼救济大门。在这种背景下，特别权力关系理论受到挑战，理论和司法实务界逐渐缩小特别权力关系的范围，扩大依法行政原则的适用范围，以加强对公民权利的保护，更有学者开始否定这种理论。3.公权理论发源于德国并随历史发展而日益完善公权理论在德日行政法上具有重要地位，它反映了行政权与公民权这一行政法核心矛盾的演变历

20、史，对行政法上诸多理论与制度具有重大影响。所谓公权即公法上之权利的简称，它相对于私法上之权利而言。一般认为CarlFriedrichVonGerber于1852年首创公权概念。当时德国尚处于君主统治时代。受历史背景的影响，Gerber的公权理论缺少个人主义、自由主义和民主主义。该理论认为，个人的公权只有在与全体结合时才存在，且公权仅限于选举权一项，此项公权遭侵犯时不能以行政诉讼作为救济方式。此一阶段称为公权初期理论时期。19世纪末GorgJellinek对Gerber公权理论作了重大突破，当时以个人主义、自由主义、民主主义为基础的自由法治国家公权体系，认为公权包括自由权（妨害排除请求权）、受益

21、权（权利保护请求权）、参政权三项，且当公权受到侵害时，可以行政诉讼作为救济方式。此一阶段称为公权传统理论时期。但此阶段，公权保护对象仅限于国家行为的直接相对人而不及第三人，也没有请求国家积极作为的公权，且在救济形式上缺少课予义务之诉，反射性利益理论在行政诉讼理论中居主导地位。二次大战后，国民主权原则确立，给付行政导致个人对国家的依赖日增。于是传统公权理论又有许多新的发展，认为公权具有宪法地位，可以从宪法中的基本权推导出公权，承认第三人也有公权，认定行政介入请求权亦属公权，在行政诉讼救济中增设了课予义务之诉（日本称为不作为违法确认之诉），并且克服了反射性利益说，实行事实上利益保护说，使得对公权救

22、济更加充分有效。此一阶段称为最新公权理论时期。纵观德国公权理论的演变轨迹，我们可以看出，公权演变史既是公权范围扩大的历史，更是公权救济完善的历史，它反映了公民在行政法上的地位日益突出。4.在控制行政自由裁量权方面德国发展了别具一格的比例原则台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角度如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应部门法中的“帝王条款”。一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。它具体包三个子原则：适当性原则、必

23、要性原则及狭义比例原则。质而言之，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。比例原则是在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善的，它适应了行政自由裁量权扩张的客观现实，成为现代依法行政的必然要求。德国创立比例原则构成了德国依法行政的特色，正如同英美创立合理性原则构成了英美依法行政的特色一样。此外，德国在推行依法行政的过程中，逐步完善行政法院救济制度，强化权利保护功能，增加诉讼种类，扩大行政裁判权，使行政裁判司法化；即体现在行政法官司法化。行政法院救济制度是如此方便，以至“行政法院一直是诉讼堆积，未了诉讼的数目不

24、断增加”。与中国法院行政庭门庭冷落相比，德国行政诉讼的经验是值得我们认真研究的。（三）英国依法行政的主要特色在英国，依法行政的理念和制度自近代法治建立之后即已确立。但行政法概念被英国人接受却经历了漫长的历史。星座法院等特殊法院的劣迹，使英国人对普通法院之外的任何特殊形式法院怀有戒心；普通法在英国人心目中的崇高威望，使得“官法”（DroitAdministratif）无法容身于英国法制之中；英国著名宪法学家戴雪（.Dicey）对法国行政法的错误理解，使得英国人更加认为行政法是欧洲大陆的“行话”。然而随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，

25、于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。行政法概念被承认标志着依法行政观念有了重大突破：从消极行政权由消极走向积极行政权，从敌视行政权走向重视并规范行政权，从夜警国家走向福利国家，从注重保障个人权利走向注意维护公共利益。英国行政法发展的历史背景为个人主义衰落、集体主义兴起、新公务激增。从英国著名行政法学家威廉。韦德（）的名著行政法（AdminstrativeLaw）中，我们可以看出英国依法行政的下列演变轨迹：英国在17世纪下半叶资产阶级革命胜利之后，即建立了近代意义上的依法行政制度。18世纪是英国法治的全盛时期，它为普通法院监督政府依法行政奠定了牢固的基础。直到19世纪末，依法行政

26、的发展与国家权力的扩张仍是并驾齐驱的。可是，到了20世纪初叶，依法行政却停滞不前了。法院对履行宪法的监督职能缺乏自信，没有勇气面对新的形势和新的问题（如委任立法），以至没有能力开创新的局面。第二次世界大战期间以及战后，依法行政到了没落的边缘。法院和律师们不敢对政府进行司法控制。“议会控制”、“责任政府”名不副实。人们争辨说：战时扩张行政权是可以理解的，但战后行政权实际上不受法律控制就成为不可理解的了。休厄特法官（LordHewart）认为，在和平时期仍旧存在着这种古往今来一直为公正的人士所深恶痛绝的现象，是“无法无天”，与法治目的完全不相容。只是到了60年代，英国司法界的形势才发生了根本变化。

27、法国行政法经过一代人的努力研究于此时传进了英国，被英国人所认识。从此英国理论界的面目发生了变化，权力滥用必须抵制成为共识。于是在制度上，涌现出来的裁判所、听证会之多，如雨后春笋；法院也开始对行政案件的上诉作出判决，继承了往日的传统，使“自然公正”原则得到了适当的应用，从而为行政程序的法治化开辟了道路。在理论上，自由裁量权不受束缚的概念完全被推倒，取而代之的是“越权无效”学说和合理性原则，两百年前的先例得到了恢复，国家特权堡垒被摧毁，不合理的要求被拒绝，保护公民权利的原则重新获得了生气。不到十年的时间就发生了这样的巨变，对此，我们不防用两名法官的话来作鲜明的对比和映证：1963年一个法官瑞德（L

28、ordReid）说：“我们并无发达的行政法”；而1971年另一个法官丹宁（LordDenninng）却说：“我们已经有了发达的行政法。”从上述英国依法行政发展的粗略轨迹来看，英国经历了严格依法行政（机械法治主义、形式法治主义）到依法行政失控、再到严格依法行政（机动法治主义、实质法治主义）三个阶段。从宏观上整体考察英国的依法行政，笔者以为主要有以下四点特色：1.英国率先建立现代文官制度，并为其他国家所效仿“在资本主义国家，英国的文官制度最为典型，较为完备”。众所周知，科学的文官制度是依法行政的基石，没有现代文官制度就无法推进依法行政。英国在封建时期实行荐举制度（Patronage）。资产阶级革命

29、之后，则形成政党分赃制。分赃制虽有存在的原因，但它降低了行政效率，生产了吏治腐败。1855年英国根据诺思科特-杜维廉委员会的建议，确立了公开考试竞争制度和功绩制原则，初步建立起了现代文官制。职务分类、政治中立、公平竞争、功绩制、职业保障等原则是现代西方文官制度的核心。英国现代文官制度的建立使英国的依法行政有了坚实的基础。2.自然公正原则构成英国行政程序法的核心，并影响世界各国英国为普通法系的代表国，在行政程序方面没有统一法典，这与同为普通法系代表国的美国形成鲜明对比。美国的联邦行政程序法为行政程序法典化的楷模，受到普遍推崇。英国却以自然公正原则为核心，配以零散的单个法规，但也同样形成了完备的行

30、政程序法制，这是英国依法行政的又一特色。实际上，英国的自然公正原则被公认为是现代行政程序制度的灵魂和渊源。不论是以正当程序为原则制定的美国联邦行政程序法，还是法德日等国的行政程序制度，均体现了自然公正原则的精神实质。3.在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则台湾学者林惠瑜认为，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页”合理性原则起源甚早，可追溯至1598年的Rooks案例和1689年的人权法案（TheBillofRight）以及其他同期有关判决，当时司法审查仅限于程序的瑕疵。1948年通过Wednesbery案例，司法审查扩及实质审查。自该案例以后，法院对于

31、行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。1968年Padfield条例又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，1985年G？C？H？Q案更进一步确立了对国王特权可以司法审查。综上观之，英国的合理性原则有效地控制了行政权的滥用，是英国依法行政的有力保障。正如同德国的比例原则、法国的均衡原则、日本的裁量零收缩理论和无瑕疵裁量请求权一样，它是现代行政权扩张后民主宪政的必然要求。4.在权利救济方面，英国逐步建立了完备的救济体系权利的实现重于权利的宣告；而权利的救济则是实现权利的根本保障，从这个意义上说，英国依法行政的

32、历史就是救济制度逐步完善的历史。英国先后形成并发展了司法救济、行政救济、议会行政监察专员救济等不同救济形式。这些救济形式互相弥补各自的不足，逐步形成为一个和谐而完备的救济体系。司法救济进一步完善，表现在自然公正原则适用范围和司法审查范围逐步扩大，审查原则更加有效（合理性原则），审查程序趋于合理便利；行政救济建立并日益完善，表现在行政裁判所（Tribunal）纷纷建立并在程序上趋于完善；创立了议会行政监察专员制度，利用法外非正式程序对不良行政提供救济手段。另外，尽管“国王不能为非”原则在英国根深蒂固，但终因保护公民权的潮流兴起和法国行政赔偿制度的影响，导致英国于1947年制定了王权诉讼法，使英国依法行政更符合戴雪所说的法律平等原则。（四）美国依法行政的主要特色美英同属普通法系，行政法理论和制度有诸多相似之处；尤其是在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。但到了十九世纪末，为了解决工