民法高频率高命题点物权法部分.docx

1、民法高频率高命题点物权法部分2010年民法高频率高命题点物权法部分一、2009年司法考试民法部分考查的特点2009年司法考试的硝烟渐渐散去，但是当我们把其中的民法试题拿出来仔细鉴赏，还是可以从中发现一些变化的考点与不变的精神，颇值玩味。下面可以从以下几个角度略作分析一、注重传统重点的考察今年司法考试的一个显著特征为：回归对传统重点的考察。一些已经淡出司考江湖的考点，今年重新出山，虽然难度不是太大，但需要考生在之前的复习中有过一定的总结，否则，考生不是将题目做错，就是举棋不定，陷入长思，耽误答题时间。这些考点主要有：合伙人的认定、债务承担协议的效力、无权代理的判定、宣告死亡的综合、遗产返还给被继

2、承人生前债权人的规则以及继子女与养子女的继承权等。例如对于合伙人的认定，综合我国民法通则以及民通意见的规定，只要有投资有收益就是合伙人，因此题干中所述的人都是合伙人。再如，对于继子女的继承权，长期共同生活，形成抚养关系的继子女与继父母之间可以产生继承权。上述这些对传统重点的回归，让我们更加深刻理解到司法考试注重扎实的基本功，而不是一味的求怪、求异。二、注重新法的考察2009年司法考试的另一特点就是注重对新法的考察。今年而言，在民法领域主要有两部新法与一部半新的法律，两部新法是诉讼时效司法解释与合同法解释二，一部半新的法律就是物权法。由于合同法解释二出台较晚，因此考察的分值较少，司考的重点放在对

3、诉讼时效司法解释与物权法的新考点的考察上。这些新涉及的考点主要有：诉讼时效中断的法定情形、诉讼时效的综合考察、预告登记的效力、遗失物的返还(双方关系)以及遗失物的返还(三方关系)等等。这需要考生对新增考点有十分准确地认识。例如在双方关系的遗失物返还中是不存在两年时间的限制的，而三方关系的遗失物返还中会涉及，如果考生在复习的时候不能对新法的这些细致差别了然于胸，将会在考试时无所适从。三、注重综合考察今年司法考试的一个不变特点是，仍旧注重对考点的综合性考察，并以此增加试题的难度。相关的考题主要有：无效婚姻与可撤销婚姻的失效、夫妻共同财产与个人财产的认定、人格权的侵权、夫妻共同财产与离婚后的损害赔偿

4、、职务侵权以及动物侵权与地面施工人责任等。这些考题的特点就在于，在一个题目中融合了多个考点，这些考点都必须为考生所掌握，如果有一个没掌握，那么考生就不可能将题目做对。今年关于综合性题目的考察，并没有太大的变化，考生只需打牢基础，就能够将大部分综合性考题做对。四、注重题目陷阱设置。2009年民法试题较多地采用了设置陷阱的命题方法，多数有些难度的题目理论不复杂，难度在于题干和选项设计了专门的陷阱。比如，题干中点名乙的雇工“误以为”甲在偷鱼而将其打伤，其实将人打伤属于故意侵犯，“误以为”不等于过失。除了上述的特点之外，今年还有一些题目直接考察理论知识，如对债的分类的直接考察，因为这种考题所涉及的分值

5、很少，没有形成气候，只是提示我们在复习中别忽略对重点理论知识的掌握，考生知道即可。总体而言，2009年司法考试民法试题在难度上与往年基本持平，分值88分（含知识产权法），题目不难，充分印证了“得民法者得天下”的说法。根据以上民法考试的特点，我们详细列举了民法的历年考点，并指出了考试重点，紧随之的是真题列举，以期达到突出重点、灵活掌握的目的。命题点 1：物权优先效力优先效力（1）物权债权（例外：“买卖不破租赁”；“预告登记”发生“债权物权化”）（2）物权物权、不动产抵押权的优先性：先登优于后登，登记优于未登记、动产（自愿登记）抵押权的优先性：先登优于后登；登记优于未登记；都未登记的，处于同一顺序

6、。、抵押权与所有权混同时，抵押权的优先性不丧失、不同担保物权间的优先性：留置权最优动产中抵押先于质押设立的，留置权登记抵押权质押未登记的抵押权命题点 2：物权行为1、原始取得：直接依据法律的规定，非依他人既存的权利和意志而取得物权（1）劳动生产、孳息（2）公法方式：征用、没收、罚款、罚金等（3）先占、拾得、发现、添附、时效、善意取得2继受取得：依他人既存的权利和意志而取得物权（1）基于合同（买卖、互易、赠与）：（2）基于继承、受遗赠3物权行为：发生物权变动效果的法律行为。我国物权法采债权形式主义模式，即债权意思表示外加登记或交付即可，不需另有物权合意，例外采意思主义。a、动产：合同 +交付=所

7、有权；即使是船舶、航空器、机动车等特殊动产，也是如此，是否登记，为能否对抗善意第三人的要件。（物权法第 24 条）b、不动产：合同+登记=所有权（物权法第 9 条）c、例外的意思主义：土地承包经营权（物权法第 127 条）、地役权（物权法第 158 条）、动产抵押权（包括动产浮动抵押）自合同生效时设立。命题点 3：不动产物权登记制度一、不动产物权登记按件收费，不得按照面积、体积或价款的比例收费（物权法第 22 条）权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明确有错误（物权法第 17 条）登记错误的补正及法律责任 a、更正登记（物权法第 19 条） b、异议登记：（物权法第 19 条）不

8、动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起 15 日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。这说明，异议登记的效力是在 15 日内可以对抗第三人，第三人于此期间内不得主张善意取得。c、登记错误的损害赔偿（物权法第 21 条）预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 3 个月内未申请登记的，预告登记失效。（物权法第 20 条）物权登记的效力体系a、登记生效主义：主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权与

9、除了有价证券以外的权利质权的设立b、登记对抗主义：地役权的设立、变动（第 158 条、第 169 条）、土地承包经营权的流转变更与机动车等特殊动产的物权变动（第 24 条），以及动产抵押权的变动（第 188-189 条）；c、无需登记：土地承包经营权、宅基地使用权未强行要求必须登记。二、动产的交付：现实交付与观念交付简易交付：法律行为生效时（物权法第 25 条）指示交付：转让请求第三人返还原物的权利代替交付（物权法第 26 条）占有改定：后一个约定生效时即为交付（物权法第 27 条）三、不以登记或交付为标准的物权变动因公法行为导致的物权变动，法律文书或征收决定生效时发生效力（物权法第 28 条

10、）因继承或受遗赠行为导致的物权变动，继承或受遗赠开始时发生效力（物权法第 29 条）因合法建房、拆除房屋等事实行为导致的物权变动，事实行为成就时发生效力（物权法第30 条）上述特殊物权变动，当所有人处分该物权时，必须先登记，否则，不发生物权效力（物权法第 31 条）（宣示登记）命题点 4 ：所有物1、国家专有（全民）所有权（1）矿藏、水流、海域（物权法第 46 条）（2）城市市区的土地（物权法第 47 条）（3）无线电频谱资源（物权法第 50 条）（4）国防资产（物权法第 52 条第 1 款）此外：以下这些财产既可以归国家，也可以归集体或个人所有。（5）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，

11、属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。（物权法 48 条）（6）法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。【物权法 49】（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。【物权法 51】（8）铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。【物权法 52】2、建筑物区分所有权：（1）专有权行使不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益（2）属于业主共有的部分为：对共有部分不得放弃权利不履行义务建筑区划内的道路，属于城镇公共道路的除外；建筑物区划内的绿地，城镇公共绿地、明示个人所有的除外；建筑区划内其他公共场所、公共设施、物业服务用

12、房；占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；建筑物及其附属设施的维修基金。（3）注意小区内事先规划的车位、车库不属共有部分（4）成员权的管理规则改建、重建建筑物及其附属设施的，筹建、使用维修基金的，应当经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。其他重要事项（见物权法第 76 条第（1）-（4）项），应当经专有部分占建筑物总面积过半数据的业主且总人数过半数的业主同意。（5）业主不得违反法律、法规、管理规约将住房改为经营性用房；若改的，除遵守法律、法规、管理规约外，应经有利害关系的业主同意。（物权法第 77 条）命题点 5 所有物取得的特别规定1、拾

13、得遗失物（漂流物）：事实行为，遗失物并非无主财产。（1）拾得人报告义务（2）拾得物保管义务（物权法第 111 条）（3）拾得人的权利（物权法第 112 条）拾得人可主张必要费用一般无报酬请求权，但有悬赏广告的除外拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权（4）遗失物归属：招领公告之日起 6 个月内无人认领，归国家。2、善意取得：（1）目的：保护善意第三人，维护交易安全（2）构成要件：（物权法第 106 条）标的物包括动产和不动产：动产仅限于委托占有的场合，对非基于所有人的意思的占有原则上不适用善意取得。不动产一般发生在权利的真实状态与登记状态不一致的场合。转让人无权处分（这是前提）

14、第三人以有偿方式取得：排除无偿取得即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。第三人受让财产时为善意转让的财产已经完成交付或登记（3）效力第三人取得所有权，原所有权人丧失所有权，无权处分人赔偿原所有权人的损失善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。【物权法 108】（4）遗失物一般不适用善意取得，权利人有两种选择：向无权处分人请求赔偿自知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还。但受让人如通过拍卖或有经营资格者处购得，权利人需支付受让人所付费用。（物权法第 107 条）（5）特别注意：善意取得与无权处分的关系：即（物权法第 106 条）与合同

15、法第 51 条的关系。命题点 6：共有一、按份共有1对按份共有的推定（物权法第 103 条）：除具有家庭关系外，无约定的，推定为按份共有（废止了民通意见88 条规定）2按份共有的内部收益关系（物权法第 104 条）：有约定从约定，无约定或约定不明的，按出资额；不能确定出资额的，视为等额。3按份共有人的管理行为（1）保存行为：各共有人可单独为之（2）重大修缮和处分行为：2/3 以上份额共有人同意（物权法第 97 条）4按份共有人的处分行为（1）按份共有人处分自己份额：可以设定抵押；可以自由转让，其他共有人有优先购买权（2）按份共有人处分共有物：2/3 以上份额共有人同意，否则，构成无权处分，合同

16、效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。5按份共有的外部关系：连带债权、连带债务；但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。二、共同共有1类型（1）夫妻共有（2）家庭共有（3）从继承开始到分割完毕期间的遗产2管理：重大修缮行为，需全体共有人同意；保存行为，各共有人可单独为之3处分共有物：（1）全体共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。4外部关系：连带债权、连带债务。但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。命题点 7：用益物权一、土地承包经营权1土地承包

17、经营权的生效采意思主义，自土地承包经营合同生效时设立。（物权法第 127 条）2土地承包经营权的客体：集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。（物权法第 124 条）3承包期限：耕地，30 年；草地，3050 年；林地，3070 年；特殊林地，可延长。期满可续包。4承包人权利义务：（1）以家庭承包方式取得的土地承包经营权，只能依法将承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转；流转变更，未经登记，不得对抗善意第三人。（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒地”，其承包权可以转让、出租、入股、抵押或以其他方式流转。（物权法第 133 条）5发包人义务：（1）承

18、包期内不得调整承包地，除非因自然灾害严重毁损的（物权法第 130 条）（2）承包期内不得收回承包地（物权法第 131 条）三、建设用地使用权1适用对象与范围：国有土地的地表、地上（空中架线）、地下（埋设管线）2取得原因：划拨、出让（应书面形式订立合同）、转让（应书面形式订立合同）3登记的效力：登记要件主义，建设用地使用权自登记时设立。4建设用地使用权人的权利：（1）可将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（物权法第 143 条）（2）上述行为应采书面形式订立合同，且期限不得超过建设用地使用权的剩余期限（物权法第 144 条）（3）进行变更登记（物权法第 145 条）（4）房随地走（物权法

19、第 146 条）（5）地随房走（物权法第 147 条）四、地役权：1地役权取得：（1）基于地役合同取得设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。（2）基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。（3）基于民事行为以外的原因取得地役权的；如继承。2地役权两个最主要特征（1）从属性：从属于需役地地役权不得单独转让（物权法第 164 条）地役权不得单独抵押（物权法第 165 条）（2）不可分性：地役权设定是为了实现需役地的整体价值，其

20、取得和丧失呈现整体性，不可分割为具体的数个部分。（物权法第 166、167 条）3地役权与相邻关系的区别（独立物权，非独立物权；约定产生、法律规定；内容广泛、最低便利与容忍多为有偿、无偿）4地役权消灭（物权法第 168 条有偿）（1）土地灭失。地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。（2）目的事实不能。即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。（3）供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭：第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；第二，有偿利用供

21、役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。（物权法第 168 条）（4）抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。（5）存续期间的届满或者其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。命题点 8：保证合同一、保证1保证人合格：不能为保证人：国家机关；公益性的事业单位、社会团体（经营活动的例外）；企业职能部门。企业法人的分支机构经书面授权可为保证人2保证方式（1）一般/连带保证：认定与区别；一般保证人享有先诉抗辩权3保证责任承担（1）债务承担（注意担保法第 23 条与担保法解

22、释第 29 条的理解）（2）债权转让：不必征得保证人书面同意（3）债的变更（注意担保法第 24 条与担保法解释第 30 条的理解）主合同的数量、价款、币种、利率的变动，未经过保证人的书面同意的，保证人在原有范围内承担责任 司法解释 30 条对担保法第 24 条的修改延长主合同的履行期限的，保证人在原有的保证期间内承担保证责任4保证期间：根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。（1）性质：除斥期间 司法解释 31 条对担保法 25 条的修改（2）起算点：主债务的履行期限届满 担保法 25、26 条（3）长短：无约定的，6 个月

23、 担保法 25、26有约定的：a、早于或等于主合同的履行期限，视为没有约定约定到还本付息之日，视为约定不明，2 年 司法解释 32 条（4）效果：保护保证人一般保证中：必须在期间内向债务人提起诉讼或仲裁担保法 25连带保证中，须向保证人提出主张 担保法 26 条（5）保证债务的诉讼时效的起算：担保法解释第 34 条一般保证中：判决或仲裁裁决生效之日起连带保证中，债权人要求保证人承担保证责任之日起（6）保证期间与主债务诉讼时效、担保债务诉讼时效（注意担保法第 25 条与担保法解释第 31、34 条的理解及担保法解释第 36 条）。主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效中断的从属原则与独立原则。第三十六

24、条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。命题点 9 ：抵押权1抵押物的合格：（物权法第184 条）不可以抵押的财产物权法184 条：不得抵押的财产：土地所有权集体土地使用权，但有两项除外规定（四荒地可抵押和乡村、乡镇企业的土地可与厂房一并抵押）教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施（这些设施以外的其他设施可以为自身债务设定抵押）所有权、使用权不明或有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其他不得抵押的财产，如违法、违章建筑物2动产浮动抵押（物权法

25、第 181 条）主体：一切企业、个体工商户、农业生产经营者客体：现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品买到上述动产的人不受动产浮动抵押权人的追及3动产浮动抵押财产的确定（物权法第 196 条）：浮动抵押转化为特定抵押物权法第 196 条：债务履行期限届满，债权未实现抵押人被宣告破产或者被撤销约定实现抵押权的情形严重影响债权实现的其他情形4抵押生效：（1）抵押合同的效力（2）抵押权的生效（物权法第 187189 条）5抵押权登记的效力（1）不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权的生效要件（登记要件主义）（物权法第 187条）（2）浮动动产抵押，登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件（意思主义

26、）（物权法第 189条）（3）其他动产抵押，登记是自愿性的，为抵押权的对抗要件（意思主义）（物权法第 188 条）6抵押权的效力（1）抵押物转让（物权法第 191 条）（ 49 条结合担保法解释第 67 条）：a:有权转让，但b:抵押权人同意；c:未经抵押权人同意的转让效力：已办理登记的，原则上可由抵押权人主张无效，除非受让人行使涤除权而补正；未办理登记的，转让行为有效，抵押权人损失由抵押人赔偿。（2）抵押物的保全：停止行为恢复价值或提供相应的担保提前清偿债务（物权法第 193条）（3）与承租人的关系（物权法第 190 条）：先租后抵，抵押不破租赁；先抵后租，已登记抵押破除租赁。7最高额抵押：

27、（1）主合同债权可以部分转让，但最高额抵押权不随之转让，除非有特别约定（物权法第204条废止了担保法第 61 条）（2）最高额抵押的确定（物权法第 206 条）第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。8抵押权的行使期间：主债权诉讼时效期间行使；未行使，不保护。（物权法第 202 条）注意这一规定废除了担保法解释第 12

28、条第 2 款。命题点 10：动产质押1区分质押合同的生效与质押权生效2交付（包括观念交付中的简易交付与指示交付，但不包括占有改定）的意义：未交付，质押权不生效；出质人代质权人占有质物的，不生效；质权人占有质物又返还的，不得对抗第三人；质押物约定与移交不一致的，以后者为准；质权原则及于从物，除非从物未转移占有；出质人恶意不转移占有的，违约责任。3善意取得：出质人合法占有出质人无权处分质权人善意动产质押合同成立，质物交付。担保法解释第 84 条4转质：（1）承诺转质；范围以原质权所担保范围为限，效力优于原质权。（2）责任转质：改变了担保法解释第 94 条第 2 款的规定，明确承认责任转质，转质过程

29、中，造成质物毁损、灭失的。质权人向出质人承担赔偿责任。（物权法第 217 条）命题点 11：权利质押1可以出质的权利类型：（物权法第 223 条）2质权设立时间：（1）有价证券：权利凭证交付之日起生效；以票据和公司债券出质的，应“背书记载”，否则，不能对抗第三人；有价证券，禁止转质。（2）以可以转让的基金份额、股权：登记生效，不得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第 226 条）（3）知识产权：登记生效，不得转让或许可他人使用，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第 227 条）（4）应收帐款：登记生效（信贷征信机构），不

30、得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（物权法第 228 条）命题点 12：留置1范围：改变了过去仅适用于承揽、货运、保管、仓储、行纪及海商中的船舶留置的情形，扩展至所有合法债权。前提：合法占有的动产（物权法第 230 条）2留置财产与债权的关系：属于同一法律关系，但企业之间除外（物权法第 231 条）3留置权的排除：（物权法第 232 条）4可分性留置财产的限制（物权法第 233 条）5留置权人的保管义务6实现特则：二次效力，两个月以上的宽限期7消灭特则：（物权法第 240 条）：丧失占有；接受另行担保命题点 13：人保与物权的关系解题思路：三步走（物保与物保同样适用）：有约定从约定（与债权人的约定），按份责任；债务人物保与人保并存-物保优于人保(担保法第 2 8 条)第三人物保与人保并存，没有约定，连带责任。（物权法第