合同成立与生效之再比较.docx

1、合同成立与生效之再比较合同成立与生效之再比较 作者： 虞 锋 发布时间： 2003-09-01 164449 - 一般认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生。随着合同法的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨，应当区分合同成立与生效已经成为我国民法学界的共识。学者们普遍认为，合同的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。但衡诸各主要民法典，鲜见对之进行严格区分者；我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成

2、立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，对合同成立与生效区分做进一步的探讨。 一、合同成立与合同生效的概念 所谓合同的成立，是指订约当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。我国民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致，即合同是由双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须

3、是由两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，这一过程在合同法中规定为要约、承诺，因此，合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等内容协商一致，即达到合意。 所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生拘束力，因为合同本身并不是法律，而只是当事人之间的合意，它只是强调缔约双方当事人的拘束性，而这种拘束性并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予，也就是说，因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益，

4、因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同。如果当事人不履行合同，则依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。我国合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”“依法成立的合同，受法律保护。”这里强调的是合同对当事人的拘束力。 二、合同成立与合同生效的区别 在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但是合同成立并不等于合同生效。例如，一份合同已经成立，如果其合同的生效要件不符合法律规定，则仍然不能产生法律效力，也就是说合法合同从合同成立时起具有法律效力，而违法

5、合同虽然成立但不会发生法律效力。由此可见，合同成立并不是当然生效的，合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。结合合同法及其他法律的相关规定，合同成立与合同生效具体可从以下几方面来加以区分： （一）两者形成的法律关系不同。合同的成立与合同的生效是两个不同层次的问题，导致的法律关系也不一样。合同的成立是第一步，合同的生效是第二步，可以这样说，合同的成立是合同生效的逻辑前提。如果合同不成立就谈不上合同生效的问题，但成立的合同并不当然有效。合同成立时，符合生效条件的同时生效。对于大多数合同而言，合同成立的同时生效。合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。反之，如果双方当

6、事人意思表示不一致，合同不成立，则不存在合同效力的问题。不成立合同的当事人之间并未形成合同法律关系，当然，这不等于说当事人之间没有任何权利义务关系。合同法第四十二、四十三条规定，当事人在订立合同过程中，因没有履行依据诚实信用原则所负的义务，以及保密义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，应当承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。已成立合同则在双方当事人之间产生不同的法律后果。例如，对无效合同而言，当事人已经完成了合同订立的程序，当事人在缔约阶段的权利义务已完成，双方已形成合同关系，只是双方所希望实现的合同的内容得不到法律上的承认和保护，不能产生法律的约束力而已。 （二）两者形成的原因不同。从民事法

7、律行为成立的要件可以推定出合同成立的条件有二：1、意思表示一致；、2、标的合法。而合同生效却有不同的条件。合同法虽未作出合同生效的具体规定，却在第五十二条规定了合同无效的五种情况：、1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条则规定了几种无效的条款。以合同标的为例，没有标的，为合同不成立，有标的，但标的不合法，如违反法律的强制性规定，为合同无效。合同的成立与不成立，判断的依据是事实，而合同的生效与无效，则要从价值的角度去判断，即是否符合法律精神

8、，合同生效反映的是国家通过法律对合同的肯定或否定评价，是法律认可或不认可当事人的意思的结果。成立的合同并不当然有效，只有符合法律的要求才会生效，与法律的要求相抵触则会被法律否定，或者归于无效，或者得撤销，或者效力待定。 （三）合同的成立与生效所体现的意志不同。合同的成立的制度是指当事人就合同的主要条款达成的合意，它体现了合同自由原则，体现了当事人的意志，而合同的生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预，也就是说合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价，如果合同的内容不符合法律规定的

9、生效要件，就意味着当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院也不能通过合同解释的方法来促使合同生效，相反，只能依据合同生效制度来确认合同无效。由此可见，两者所体现的意志是有明显区别的。 （四）合同的成立与生效所反映的内容不同。合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题，也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，

10、才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。 （五）合同的成立与生效所构成的要件不同。合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”在这里，合同“成立”的前提条件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系合同法第二章“合

11、同的订立”，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等规定，可以看出合同成立的要件一般包括：1、订约主体应为双方或多方当事人，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程。3、对主要条款达成一致的意思表示（合同的 内容）。合同法第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件，而对于要式合同来说，则应履行一

12、定的方式才能成立。 合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对于合同生效的构成要件，合同法并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提，因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据我国民法通则第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。”这一规定也就是合同的一般生效要件，亦称实质要件。结合合同法第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的规定，有些合同的生效或有效还要求

13、合同必须具备某一特定的形式。其一是附条件和附期限的合同。即当事人根据合同法第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效；其二是有些合同必须具备法律所要求的形式。合同法第四十四条第三款规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。”因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。从合同法第四十四条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是民法通则、合同法的相关具体规定，只有符合这些条件，合

14、同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。 （六）合同的成立与生效的效力及产生的法律后果不同。 根据合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同的成立，必须经过要约和承诺这两个过程，而要约的法律效力又称要约的拘束力，即一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。其一，对要约人的拘束力。这种拘束力又称为要约的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。其二，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质

15、拘束力，在民法上也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。其具体表现在三个方面：1、要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的，要约人才是要约的主人，要约人确定了受要约人以后，受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。2、承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。3、承诺权是受要约人享有的权利是否行使该项权利由受要约人自己决定。但受要约人对要约的内容一经承诺，合同即宣告成立，相反，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。也就

16、是说，合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效，因危害国家和社会公共利益而无效，也有的属于效力待定合同，可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的拘束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收

17、归国家所有或者返还集体、第三人。 一、统一合同法对合同成立和合同生效的立法发展合同成立和合同生效是合同法的两个重要问题。前经济合同法对此规定得相当简单,统观经济合同法,只有第9条规定了合同成立的概念,第6条规定了合同生效的一种情况,也未确立合同生效的概念。因此,经济合同法并未严格区分合同成立与合同生效。由于对合同成立的规定过于简单,因而造成实践中常发生的争议就是合同是否成立及何时成立的问题。统一合同法对此规定有了很大的发展,主要表现在下面几方面:第一,规定了合同成立的两大必备要素,即要约和承诺,确立了合同成立的构成要件。第二,详细规定了合同成立的类型、时间与地点。从统一合同法第21条至第37条

18、规定来分析,合同成立有意思表示成立和事实行为成立,签字成立和确认成立两种分类。合同成立的时间有承诺到达时成立、作出承诺行为时成立、签字盖章时成立与签订确定书时成立几种。统一合同法对合同成立的规定弥补了旧合同法中合同成立的立法空白。使合同成立具有可操作性。第三,提出了合同生效的概念。统一合同法第44条规定:依法成立的合同,自合同成立时生效。并且在第44条至第47条规定中多次使用与合同生效相对的合同失效的概念,表明合同生效完全成为合同法的独立概念。第四,完善了合同生效的形式和时间。新合同法第44条至第51条规定表明合同生效可分为一般生效和特殊生效两类,具体包括成立生效、条件生效、期限生效、追认生效

19、、信赖生效几种形式。成立生效是指依法成立的合同,自成立时生效,其中包括法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的生效的情形。成立生效是大多数合同生效的形式,因而为一般生效,其余都为特殊生效。条件生效是指附生效条件的合同,条件成就时生效。期限生效是指附生效期限的合同自期限届至时生效。追认生效包括几种情形: 1限制行为能力人订立的合同经其法定代理人追认生效; 2无权代理、越权代理经被代理人追认生效; 3无权处分财产的经权利人追认生效。信赖生效是指无权代理、越权代理、法人代表人及负责人越权订立合同的因善意相对人的信赖而生效。这些规定进一步完善了合同生效制度,并使合同生效制度更具操作性。第五,确立了

20、合同成立与合同生效的序列。统一合同法改变旧经济合同法先规定合同生效再规定合同成立的立法体例为先规定合同成立后规定合同生效,确立了合同成立与合同生效的先后序列,表明了合同成立与合同生效的不同阶段性。综上所述,统一合同法从立法体例到内容规定上严格区分了合同成立和合同生效,完善了合同成立和合同生效的法律规定,从而构建了我国合同成立与合同生效两种不同的法律制度。但是,有些规定使两者区分不甚明确,具体表现在:统一合同法对合同成立和合同生效无法定概念;对合同成立和合同生效的条件也不甚明了;有些规定较模糊甚至矛盾。如,根据我国民法通则的规定,主体能力是民事行为的有效条件之一。与此相统一合同主体的缔约能力本来

21、是合同效力的问题,而在合同订立的第一条款中规定,造成对合同成立条件理解上的分歧。因此,有的学者把它看作是合同成立的条件,有的则认为是合同。又如承诺生效是合同成立的一种形式,与合同生效是不同的概念,但立法中都用“生效”一词易混淆两者概念。立法的完善要求我们进一步明确:全同成立与合同生效是否有区别?区别何在?区分两者有何意义?这既是个合同法理论问题又是个合同法适用的实践问题。二、合同成立和合同生效的区别从法理看,合同成立和合同生效不仅序列不同,还有其内在的区别,具体表现在:(一)合同成立和合同生效概念和要件的不同。根据我国统一合同法第2条规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议的

22、规定。可见,合同的成立是指当事人双方对合同的条款意思表示一致。这一概念表明合同成立的核心在于“合意”。要合意须有合意的主体即合意的当事人,要合意须有一定的内容即合同的条款,要合意须有一定的形式,及要约与承诺,因此,合同成立的要件有: 1有双方或多方当事人; 2意思表示一致; 3有要约和承诺两个阶段。合同成立反映的是当事人自由协商的结果,并不涉及法律的肯定或否定的评价,因此,协议当事人的订约能力,合意的真实性,内容的合法性等问题并不影响合同成立,但是,因为在实践中合意的复杂性,统一合同法在合同的订立中对合意的形式和程序作了详细的规定,即对于要约和承诺的规定。从这一角度看,合意也应具有一定的法律规

23、定性。合同的生效是指已经成立的合同因符合法律规定的要件而具有法律约束力。就是说当事人之间因合意而成立的合同并不当然具有法律约束力,只有符合法律的规定才具有法律约束力。依据统一合同法的规定,合同生效的要件是: 1合同主体合格,即具有缔约能力; 2合意真实,即意思表示真实; 3合同内容和形式都符合法律强制性规定。(二)合同成立与合同生效的性质和作用的不同。从两者的性质看,合同成立是指合同的订立过程的完成状态,反映的是合同当事人是否已达成合意,即当事人之间是否缔结了合同关系。因此,合意是合同成立的基本规定性。合同生效是指已经成立了的合同因符合法律的要求而具有法律约束力,反映的是国家通过法律对合同的肯

24、定性评价,是法律认可当事人的人意思的结果。因此,合法是合同生效的基本规定性。从两者的作用看,合同履行是合同生效必然的法律后果,合同成立是合同履行的依据。同样,合同生效是合同履行的开始,也是构成违约的前提,而合同成立是合同履行的依据,也是构成违约及承担违约责任的依据。因此,合同的成立与合同的生效是两个层次的问题,是不同的概念和制度。(三)合同成立和合同生效在立法原则上的不同。无论是英美合同法还是我国统一合同法,对合同成立基本遵循的约定主义原则,英美合同法理论认为:要缔结合合同,当事人之间就必须就某一件事达成协议。而要达成协议,则必须由一方提出要约,另一方表示承诺,协议达成合同便告成立。表明合同是

25、否成立主要是当事人自己的事,合同成立的依据是当事人达约定。从初期英美合同法规定和判例看,合同成立不但须具有要约和承诺两个必备要素,而且合同的内容须准确。过于含糊,期限不明,内容不完备及附条件的合同都可能导致合同的不成立。然而,英国1893年的货物买卖法和美国的统一商法141邵蓉岩:论区分合同成立与合同生效的意义在实际生活中合同的不完善性是不可避免的认识,在合同内容的准确性上有所放宽。如,货物买卖法和美国的统一商法典第2305节第1款都规定,如果双方在合同中对价格未作规定,则可按合理的价格偿付。统一商法典第2204节规定,如双方确有缔结合同的愿望,而又有合理的根据给予救济,合同的不准确性则不妨碍

26、同的成立。这一修改更彻底地体现了合同成立的约定主义原则,反映了英美合同法对合同契约性这一本质特征的认识和理解。从我国统一合同法对合同成立规定看也体现了这一原则。对合同生效的规定英美合同法和我国统一合同法都体现了法定主义原则,都规定凡违背成文法禁止性规定和违反公共秩序的合同都是无效的,并且都对合同生效的时间和地点作了详细的规定,从而为合同的履行奠定了基础,为保护合同当事人的合同权益提供了法律保障。三、区分合同成立和合同生效的理论与实践意义。(一)体现契约自由与国家(法律)干预相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础的,调整的是财产交换关系,属于私法范畴。契约自由,意思自治成为各国合

27、同法的基本原则。即要不要订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,合同如何履行,合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事,当事人会根据自身利益来确定,法律无须太多的干涉。但是,由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性,纯粹的契约自由,意思自治并不能解决合同中的所有问题,尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题,所以,在当事人意思自治的前提下,法律的干预是必须的,为此,各国合同法都对合同的合法性作出评价,进行干预。因此,契约自由与国家干预相结合成为现代合同立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果,是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价,反映了国家对财

28、产交换关系的干预,同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此,独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。(二)体现合同法的特征,有利于保证合同的真正实现。合同法调整是合同关系,即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系,是财产的动态表现方式,有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素:一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提,合意是交换实现的核心。因此,合同作为财产交换的法律形式,合意是其实现的根本。从此意义上说,

29、作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念,具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障,是合同的补充。(三)为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立,当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础,也是判断合同责任的基本前提,因此,效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权,合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利,因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如,统一合同

30、法第45条第2款规定,恶意阻扰条件成就的,视为条件成就;恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的,还应承担对方损失的赔偿责任。(四)对正确理解合同不成立与合同不生效有重要的实践意义。合同不成立是相对合同成立而言的,是指合同双方当事人未达成合意。所以,导致合同不成立的原因是不合意,包括公然的不合意和隐含的不合意。合同的不生效是指已经成立的合同不符合法律规定的,不具有法律效力,对合同当事人和第三人没有法律约束力,所以导致合同不生效的原因是合同不合法。虽然合同的不成立与合同的不生效的结果都是对当事人或第三人不具有法律约束力,当事人不必履行合同,但两者也会产生不同的法律后果,

31、对当事人有不同的意义。第一、合同不成立与合同不生效对当事人所产生的法律责任不同。对合同不成立,涉及的是当事人是否达成合意。如果一方当事人对不合意有过失也只承担民事责任,如有过失的一方当事人应当承担缔约过失责任。合同的不生效尤其是合同无效涉及的是违法问题,因此不仅产生民事责任而且可能引起行政责任甚至刑事责任。第二、当事人在合同不成立之诉与合同无效之诉中享有的诉权不同。合同不成立的享有主张权,即合同不成立由当事人来提出,由司法机关或仲裁机关判断,除非当事人主张合同不成立,否则司法机关或仲裁机关不会主动干预。而合同无效,即使当事人不主张,司法机关或仲裁机关也会主动干预,宣布其无效,以维护法律的权威。

32、(五)对司法机关或仲裁机构正确处理合同纠纷有重要的实践意义。以往司法机关在处理复杂的合同纠纷时由于不区分合同成立和合同生效往往导致混淆当事人间的合同关系,从而导致法律责任分配不公等问题。正确区分合同成立和合同生效能帮助司法机关或仲裁机构分清错综复杂的合同关系,判断当事人的真正意愿,为促进交易,公平责任奠定基础。同时,区分合同成立与合同生效影响司法机关或仲裁机构对合同不成立之诉和合同生效之诉的审查方式。在合同不成立之诉中,司法机关或仲裁机关无须对当事人的真实意思加以判断,只需审查当事人的意思表示是否一致。在合同无效之诉中司法机关不仅要审事人是否意思表示并达成一致,而且要审查当事人意思表示的真实性。合同成立,指当事人经历要约、承诺，就合同主要条款达成一致。