新三板挂牌全程操作实务.docx

1、新三板挂牌全程操作实务新三板挂牌全程操作实务最近一点时间，和律师同行交流新三板挂牌实务的过程中发现关于一个项目可行性判断还是比较集中的一个问题，其实在股转公司发布全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）以及全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）中已经有了比较明确的说明和解释，但是对于上述规则的细化理解我想在本文中再做一些特别提醒：一、新三板挂牌实务特别提醒1、企业须有2个完整会计年度(每年的1月1日至12月31日)的运营记录方可申请有新三板挂牌，也就是说如果2016年9月1日操作挂牌，企业成立时间不得晚于2014年1月1日。此外，如果公司成立于2014年1月1日，并且于2

2、016年2月份完成2015年度财务报表审计，则可以直接申报新三板挂牌，无须等到2016年一季报出来后再申报，即最近一期财务报表不强制要求为季度、半年度或年度报表。2、业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。3、公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。4、在有限公司基本盈利，净资产稍微高于注册资本时实施股改，这样公司留存收益、资本公积金都少，自然人股东缴税负担轻。5、企业税收采用核定征收对挂牌的影响?(1)报告期最后一期必须采用查账征收；(2)报告

3、期末公司已向税务部门足额缴纳税款；(3)税务部门出具报告期内无违法违规证明此外，还需要各中介机构发表如下意见：(1)公司实际控制人、控股股东出具承诺，承担可能的追缴税款和滞纳金；(2)会计师对报告期内财务核算是否健全、内控制度是否科学合理发表意见；(3)律师对合法合规发表意见；(4)主办券商对所有前面问题发表意见最近有一个已经挂牌的公司，可以去参考一下(831757)振华股份6、全国中小企业股份转让系统对申请挂牌公司是否设立独立董事未做强制要求，申请挂牌公司可根据自身企业特点制定相关规定。7、重大违法违规怎么理解?出自于行政处罚法;没有强制要求主管部门出文，对于违法违规，若处罚部门未出文确认，

4、主办券商、律师可合理、依法说明不构成重大违法违规，合法、合理兜着，找依据;如果主办券商、律师根据相关法律法规不能说明的，需要主管部门出文的，那需要企业有把握去拿到相关不予处罚的批文。8、报告期内实际控制人可以变更，但要详细说明，最终落实到是否影响到持续经营能力。9、不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件，但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求，并做好相关信息披露工作。二、新三板审核要点(一)设立及历史沿革合法合规1、公司历次增资、减资等股本变化情况及履行的内部决议、外部审批程序，并就公司历次的增资、减资等是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷。2、公

5、司历次出资的缴纳、非货币资产评估和权属转移情况(如有)、验资情况，并就公司股东出资的真实性、充足性有无瑕疵。出资履行程序、出资形式及相应比例等是否符合当时有效法律法规的规定。公司是否存在任何出资瑕疵。3、公司历次股权转让是否依法履行必要程序、是否合法合规、有无纠纷及潜在纠纷。公司历次股票发行情况(如有)并就公司股票发行的合法合规性发表意见。(二)股东主体适格性、实际控制人、控股股东1、公司股东是否存在或曾经存在法律法规、任职单位规定不得担任股东的情形或者不满足法律法规规定的股东资格条件等主体资格瑕疵问题。2、公司的控股股东、实际控制人最近24个月内是否存在重大违法违规行为。(三)股权1、公司是

6、否存在或曾经存在股权代持的情形，若存在，请核查股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况，并对代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷发表意见。2、公司是否存在影响公司股权明晰的问题以及相关问题的解决情况，以及公司现有股权是否存在权属争议纠纷情形。(四)董监高及核心员工1、现任董事、监事、高级管理人员是否存在不具备法律法规规定的任职资格或违反法律法规规定、所兼职单位规定的任职限制等任职资格方面的瑕疵，若存在，请核查具体瑕疵、解决情况和对公司的影响;2、现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内是否存在受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形;3、公司董

7、监高、核心员工(核心技术人员)是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响;4、公司董监高、核心员工(核心技术人员)是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷，若存在请核查纠纷情况、解决措施、对公司经营的影响。(五)合法规范经营1、公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权;公司是否存在相关资质将到期而无法续期的情况。2、环保、安全生产、质量标准是否存在瑕疵;是否存在其他违法行为?3、公司或其股东属于私募投资基金管理人或私募投资基金的，是否已办理私募基金备案。(六

8、)公司业务1、公司所使用的技术工艺及其在公司产品或服务中的作用，公司技术或工艺的创新性、比较优势及可替代情况。2、研发基本情况，包括且不限于研发机构的部门设置情况、研发人员数量和构成、核心技术(业务)人员情况、研发支出的具体情况及其占营业收入比例、研发项目与成果。3、公司持续经营有重大影响的业务合同及履行情况。(七)财务与业务匹配性1、收入确认是否符合公司经营实际情况，是否存在特殊处理方式及其合理性(净额确认、完工百分比等);是否存在虚增收入以及隐藏收入的情形。2、公司成本归集、分配、结转是否准确，是否存在通过成本调整业绩的情形;公司成本构成与可比公司相比是否存在异常情况。3、毛利水平以及波动

9、是否合理;公司营业成本和期间费用的各组成项目的划分归集是否合规，公司报告期内收入、成本的配比关系是否合理。4、结合预付款项、其他应收款、应付款项、其他应付款等资产负债类科目核查公司是否存在跨期确认费用的情形;结合固定资产、在建工程、长期待摊费用等科目核查公司是否存在将期间费用资本化的情形。5、公司应收账款余额水平以及占当期收入的比例是否合理;是否存在长期未收回款项的;报告期内或期后是否存在大额冲减的，请公司披露冲减原因;结合同行业公司以及公司自身特点分析坏账计提政策的谨慎性;说明期后收款情况。是否存在提前确认收入的情形。6、存货跌价准备计提及转回的具体依据、测算过程，并进一步核查公司存货跌价准

10、备是否谨慎合理;公司存货各项目的发生、计价、分配与结转情况，是否与实际生产流转一致、分配及结转方法是否合理、计算是否准确，是否存在通过存货科目调节利润的情形。7、分析并披露经营活动现金流波动的合理性，经营活动现金流量净额与净利润的匹配性;说明各报告期内所有大额现金流量变动项目的内容、发生额、是否与实际业务的发生相符，是否与相关科目的会计核算勾稽。(八)财务规范性、财务指标与会计政策、估计1、公司销售与收款循环、购货与付款循环、生产循环、筹资与投资循环、货币资金循环等五大循环相关的内控制度，结合职责分离、授权审批、内部凭证记录等核查相关制度是否有效，是否得到有效执行;公司会计核算基础是否符合现行

11、会计基础工作规范要求。2、公司财务指标及其波动的合理性，如存在异常，请核查异常会计数据的真实性及准确性。3、公司选用会计政策和会计估计的适当性、会计政策和会计估计是否与同行业公司存在明显差异、报告期内会计政策的一致性、分析其是否利用会计政策和会计估计变更操纵利润，如改变收入确认方式、调整坏账计提比例、调整存货计价方式等。(九)持续经营能力公司应结合营运记录(可采用多维度界定，如：现金流量、营业收入、交易客户、研发费用、合同签订情况、行业特有计量指标等情况)、资金筹资能力(如：挂牌并发行)等量化指标，以及行业发展趋势、市场竞争情况、公司核心优势(如：技术领先性)、商业模式创新性、风险管理、主要客

12、户及供应商情况、期后合同签订以及盈利情况等方面评估公司在可预见的未来的持续经营能力。(十)关联方、关联交易1、公司关联方认定应准确，披露应全面，不得存在为规避披露关联交易将关联方非关联化的情形。2、报告期内关联交易的内部决策程序应规范履行，交易情况须规范。3、报告期内公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资源(资金)的情形，目前是否已偿还。4、公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争，是否已规范。5、公司的财务、机构、人员、业务、资产是否与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业分开;公司是否存在对关联方的依赖，其是否影响公司的持续经营能力

13、。(十一)税收1、报告期内公司及其子公司的流转税与所得税税率、征收方式、税收优惠情况，是否合法合规;公司业绩对税收优惠政策是否存在依赖。2、公司税收缴纳情况、是否存在少计税款、未足额缴纳税款、延期缴纳税款等不规范行为;公司是否存在偷税、漏税等重大违法违规行为。(十二)资产1、公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形，若存在，请核查相应事项的规范情况。2、是否存在资产产权共有的情形以及是否存在对他方重大依赖的情形，是否影响公司资产、业务的独立性。3、是否存在知识产权纠纷的诉讼或仲裁。三、新三板挂牌实务：同业竞争问题在实务中是如何解决的？为企业提供新三板挂

14、牌法律服务的过程中，同业竞争问题往往是无法回避的难题。由此，笔者本文专门就同业竞争的定义、法规及挂牌企业处理该问题的成功实践予以分析，总结相关解决方案，旨在为圆满解决同业竞争问题提供实务指引。一、同业竞争的主体目前，相关法律法规对同业竞争并无明文定义，新三板挂牌业务中关于同业竞争最常见的表述是“同业竞争是指挂牌企业控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务与挂牌公司构成或可能构成直接或间接的竞争关系”。按照定义理解，同业竞争的主体应当是公司的控股股东、实际控制人以及他们所控制的其他企业，但在实务操作中基于消除挂牌项目的不确定性，针对同业竞争的调查主体一般作扩大解释，扩大为以下4个主体：一是公

15、司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；二是公司控股股东、实际控制人的近亲属及其控制的其他企业；三是公司的董监高人员及其近亲属控制的其他企业；四是持股5%以上的法人股东或自然人股东及其控制的其他企业。二、相关法规新三板挂牌业务中关于同业竞争问题的表述，见于中华人民共和国公司法第148条第4、5项之规定：第4项：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第5项：未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但实务操作显然已突破上述规定，即使经过股东会或股东大会同意，作为挂牌企业的控股股

16、东、实际控制人从事上述行为，仍然属于同业竞争被全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）审核规则严格限制。三、挂牌案例根据解决方案的不同，主要选取以下挂牌企业案例（摘自股转系统审查公开披露信息）：（一）康孚科技（430209）：调整经营范围1.问题描述康孚创新系与康孚科技同属同一控制人下的关联公司，其营业执照载明经营范围为：许可经营项目：生产制冷设备；一般经营项目：技术开发、技术服务；销售制冷设备、空气电子过滤器、空调设备、通风除尘设备、自控系统；专业承包。康孚创新营业执照所载的经营范围与康孚科技营业执照所载经营范围相同。2.解决方案根据康孚创新介绍并经律师核查，自2012年

17、3月开始康孚创新不再对外承揽与康孚科技存在同业竞争关系的业务，且康孚创新及敖顺荣已出具书面承诺文件，承诺待康孚创新完成现有项目后且不晚于2012年底，即将其生产许可证注销，并变更经营范围，以消除与康孚科技的同业竞争。（二）中舟环保（430264）：股权转让1.问题描述挂牌主体有限公司（以下简称“有限公司”）阶段，法人股东武汉中舟机械制造有限公司（以下简称“中舟机械”）成立于2005年3月7日，原为王军和郭继华共同出资设立的有限责任公司，注册资本为100万元；住所为武汉市江岸区后湖乡新春村余华岭500号；经营范围为航用产品配套加工；船舶工程；机电产品销售（国家有专项规定的项目经审批后方可经营）。

18、2007年11月22日中舟机械股东经工商登记变更为王军（70%出资额）和王玮意（王军之女，30%出资额）。自2007年11月22日起，公司控股股东王军为中舟机械控股股东、执行董事兼总经理，持有中舟机械70%的股权。2.解决方案2011年10月13日，有限公司股东会决议确定，同意股东中舟机械将其所持有的有限公司全部股权转让给第三方。2011年11月18日，中舟机械将其持有的有限公司全部股权通过协议的方式转让给郭继华、刘帮荣等12名自然人，至此中舟机械不再持有有限公司股权。2012年12月11日，王军与自然人张风签订股权转让协议，王军将其持有的中舟机械70%的出资额即70万元以同等价格转让给张风，

19、并于2012年12月17日完成相关工商变更登记手续。2012年12月31日，王玮意将其持有中舟机械30%的出资额即30万元以同等价格转让给张劲夫，并办理工商变更登记手续。目前中舟机械的股东为张风和张劲夫，王军、郭继华、王玮意均不再为中舟机械股东，也不再在中舟机械担任任何职务。（三）世富环保（430272）：股权收购1.问题描述形式上不存在同业竞争，但挂牌主体基于消除同业竞争的顾虑，主动采取措施避免同业竞争。2.解决方案实际控制人詹胜先生已于2013年1月15日出具避免同业竞争承诺函，承诺将避免从事或参与与股份公司存在同业竞争的行为。詹胜先生持股20%的关联方上海鼎邑幕墙工程咨询有限公司的股东与

20、挂牌主体的控股股东鼎济投资及实际控制人詹胜先生同时出具了书面承诺，承诺于2013年12月31日之前将上海鼎邑幕墙工程咨询有限公司的100%股权转让给挂牌主体持有，届时该公司成为挂牌主体的全资子公司，彻底消除同业竞争的顾虑。（四）维珍创意（430305）：清算注销1.问题描述反馈意见重点问题之6：高利军曾持有广州维珍90%的股份并担任广州维珍的执行董事，吴凌云曾担任广州维珍的总经理。请公司披露如下问题并请主办券商、律师核查并发表意见：（1）报告期内广州维珍与公司的业务是否相同或类似；（2）高利军、吴凌云不再担任广州维珍职务后，广州维珍与公司的业务、资产、人员、财务、机构是否分开；（3）广州维珍清

21、算注销的进展。律师核查认为：报告期内，广州维珍与挂牌主体业务部分相同。2.解决方案根据广州维珍出具的广州维珍注销进展情况说明，其预计全部注销工作可于2013年8月中旬完成。四、实务指引根据全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）第20条的规定：“对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺”，可以看到股转公司对于同业竞争的审核态度：不搞“一刀切”，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如果实在难以解决的就如实披露，并在后续的持续督导过程中关注并予以解决。结合上述案例分析，目前新三板挂牌实务操作中关于同业竞争问题的解决思路主要以下四

22、种：一是变更竞争方工商营业执照登记的经营范围；二是通过股权转让、资产转让等方式将竞争方股权或者业务转让给非关联方；三是通过股权收购、资产收购、吸收合并等方式将竞争业务或竞争方并购到挂牌主体；四是彻底注销竞争方企业。综上所述，新三板挂牌实务中针对同业竞争问题已有较为成熟的解决方案，核心就是“并进来、卖出去、变范围”九字真言。在此，希望笔者的分析解读有助于挂牌实务中该类问题的解决。四、新三板挂牌实务之公司实际经营地与注册地不一致“新三板”是继沪、深两市第三个全国性证券交易所，挂牌新三板市场一直被广大中小微企业视为实现企业发展的重大契机。然天屹律师在实务操作中发现，很多拟挂牌公司出于经营成本或税收政

23、策的考虑，公司实际经营地并不在注册地。这种安排虽然解决了企业经营与政府管理上的问题，但还是隐藏着法律风险。一、法律规定根据公司法第10条、公司登记管理条例第12条与第69条的规定，公司必须在其登记注册的住所地址从事经营活动，且住所地只能有一个。二、风险提示公司必须在其登记注册的住所地址从事经营活动，针对新三板挂牌会产生以下主要法律风险：（一）面临行政处罚经工商行政管理机关查出，可能需要接受罚款、警告、限期办理登记、责令停业整顿、扣缴营业执照甚至吊销营业执照等行政处罚。（二）新三板挂牌受阻如果公司有行政处罚记录的，在挂牌文件中要进行相应披露，如被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以

24、上行政处罚的行为属于重大违法违规行为，对于新三板挂牌条件中“公司治理机制健全，合法规范经营”会存在不符合的重大风险。三、类似案例虽然在新三板已成功挂牌的企业中尚未发现有实际经营地与注册地不一致的案例，但是上市公司中有相关案例。（一）“北京京运通”科技股份有限公司作为高新科技企业的“北京京运通”科技股份有限公司采用“说明加控股股东及实际控制人出具承诺”的方式处理。“北京京运通”科技股份有限公司（601908）招股说明书：“本公司于2009年5月15日、天能运通于2010年4月23日将注册地由北京市西城区迁至北京经济技术开发区，存在注册地与生产经营地不完全一致的情形，根据2008年1月1日生效的企

25、业所得税法及实施细则，不要求高新技术企业必须在国家高新技术产业开发区内方可享受税收优惠，因此本公司及天能运通报告期内税收优惠符合相关规定，不存在被追缴的风险，不会影响本公司的经营业绩。为谨慎起见，本公司控股股东及实际控制人已经出具承诺，对本公司及天能运通自设立至今所可能遭受的处罚，包括税收追缴等承担连带责任。”（二）日照港股份有限公司作为非高新科技企业的日照港股份有限公司采用公告说明方式处理。日照港（600017） 关于公司治理专项自查报告和整改计划的公告公司是否存在注册地、主要资产地和办公地不在同一地区情况，对公司经营有何影响？答：公司在山东省工商局注册，主要资产地和办公地均在日照，对公司生

26、产经营没有影响；公司注册地与主要资产地和办公地不在同一地区，原因在于本公司为股份制公司，需要在山东省工商行政管理局办理注册登记。（三）物产中拓股份有限公司物产中拓 (000906) “加强上市公司治理专项活动”自查事项问答公司是否存在注册地、主要资产地和办公地不在同一地区情况，对公司经营有何影响？答：公司的注册地与办公地不一致，公司成立之初设的注册地属于公司资产之一，实际办公并没有在注册地，但两地均在长沙市市区内，距离较近，对公司经营没有影响。总体来说，上市公司中无论是否是高新企业，首先会对企业存在实际经营地与注册地的情况进行说明，说明包括事实原因、税收分析、对经营的影响等，其次，各企业根据不

27、同情况会决定采取实际控制人或控股股东承诺或变更工商登记或设立分公司等方式处理。四、减小风险建议新三板挂牌企业中暂时无类似企业挂牌，但是上市公司中有此类企业成功上市，主要采取说明加控股股东和实际控制人承诺的方式处理，但是仍然具有一定风险。新三板作为后起之秀，与主板、创业板仍有不同之处，部分上市公司是在上市后才出具相关说明，是因政策等原因做出的事后补救。为了全面避免法律风险，建议公司可以根据自身情况选择如下方式：（一）以现经营所在地业务设立分公司1、分公司法律地位分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司没有自己的章程、财产，其对外产生的民事责任由总公司承担。

28、2、分公司设立程序只需要按照工商部门要求进行操作即可。（二）变更注册地将注册地变更为实际经营地，但其中会涉及税收清缴、税收优惠、政府政策等其他因素，公司需要综合考虑。挂牌新三板确有重大利好，拟挂牌公司需要根据挂牌条件仔细比对，天屹律师建议公司先进行内部梳理，厘清风险点，结合公司情况做出最合适的处理，以推动公司顺利挂牌，实现持续、强劲发展。相关法律规定 一、公司法第十条：公司以其主要办事机构所在地为住所。二、公司登记管理条例第十二条：公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。第六十九条：公司登记事项发生变更时，未依照本条例

29、规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。三、企业法人登记管理条例施行细则第六十三条：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并吊销营

30、业执照。（三）擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记；逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照；情节严重的，吊销营业执照。超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营，按照本条第一项规定处理。五、新三板挂牌实务之股东及出资问题新三板挂牌过程中，股东及出资问题是全国中小企业股份转让系统的审核重点，注册资本是否实际缴足、是否存在股权代持、是否存在垫付出资、出资形式是否符合法律规定等问题都会在申报材料审核时受到重点关注。虽然这个问题已不是什么新鲜的问题，但，我们在为

31、新三板挂牌企业提供法律服务过程中，依然发现，很多企业的股东对此仍然有很多的认识误区，所以，我们就此问题再作一篇短文，供有意走向资本市场的企业股东参考。一、正确理解公司法注册资本制度的变化尽管中华人民共和国公司法（以下简称“公司法”）确定认缴资本制，以及不再强制要求验资，但公司股东出资仍然应当受公司章程的约束和限制，按公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，。若股东未按照公司章程的规定全部实缴出资，也未对公司章程进行修改，则应当进行相应的减资程序或补缴；未按公司章程规定实缴出资的，甚至还应当向其他股东承担违约责任。【案例】宝达汽车（832375）：发起人股东在首次出资两年内，未按时缴纳第二笔出资，亦未对公司章程进行修改，吴江市工商管理局责令公司限期改正。2012年6月19日，公司召开股东大会，全体股东一致同意公司注册资本从7500万元减至1500万元，并相应修改公司章程。我们在执业过程中，经常碰到某些创业者为了满足某种需要，将公司设立时的注册资本定的非常高，以为“反正是认缴，也不需要验资”，就无所谓了。其实，