我国应制定以用益为中心的物权法10页word资料.docx

1、我国应制定以用益为中心的物权法10页word资料我国应制定以用益为中心的物权法家庭是幼儿语言活动的重要环境，为了与家长配合做好幼儿阅读训练工作，孩子一入园就召开家长会，给家长提出早期抓好幼儿阅读的要求。我把幼儿在园里的阅读活动及阅读情况及时传递给家长，要求孩子回家向家长朗诵儿歌，表演故事。我和家长共同配合，一道训练，幼儿的阅读能力提高很快。 摘要：本文旨在针对我国社会主义公有制的现实，分析现代物权法的发展趋势，指出在我国社会主义市场经济条件下，物权法是对我国现有改革成果的巩固和市场经济体制的法制保障。物权法立法中，要认识到：在公有制的两种不同的经济体制下物权法的不同机制，决定了市场经济条件下的

2、物权法已不能仅强调单一所有权，解决社会主义公有制下私权进入市场的难题，需要完善他物权制度;物权的动态性特征决定了用益物权在我国物权法中具有最为重要的地位，因此，物权法立法中要强化用益物权制度，以用益物权制度为物权法的中心。唐宋或更早之前，针对“经学”“律学”“算学”和“书学”各科目，其相应传授者称为“博士”，这与当今“博士”含义已经相去甚远。而对那些特别讲授“武事”或讲解“经籍”者，又称“讲师”。“教授”和“助教”均原为学官称谓。前者始于宋，乃“宗学”“律学”“医学”“武学”等科目的讲授者；而后者则于西晋武帝时代即已设立了，主要协助国子、博士培养生徒。“助教”在古代不仅要作入流的学问，其教书育

3、人的职责也十分明晰。唐代国子学、太学等所设之“助教”一席，也是当朝打眼的学官。至明清两代，只设国子监（国子学）一科的“助教”，其身价不谓显赫，也称得上朝廷要员。至此，无论是“博士”“讲师”，还是“教授”“助教”，其今日教师应具有的基本概念都具有了。 一、引言“教书先生”恐怕是市井百姓最为熟悉的一种称呼，从最初的门馆、私塾到晚清的学堂，“教书先生”那一行当怎么说也算是让国人景仰甚或敬畏的一种社会职业。只是更早的“先生”概念并非源于教书，最初出现的“先生”一词也并非有传授知识那般的含义。孟子中的“先生何为出此言也？”；论语中的“有酒食，先生馔”；国策中的“先生坐，何至于此？”等等，均指“先生”为父

4、兄或有学问、有德行的长辈。其实国策中本身就有“先生长者，有德之称”的说法。可见“先生”之原意非真正的“教师”之意，倒是与当今“先生”的称呼更接近。看来，“先生”之本源含义在于礼貌和尊称，并非具学问者的专称。称“老师”为“先生”的记载，首见于礼记?曲礼，有“从于先生，不越礼而与人言”，其中之“先生”意为“年长、资深之传授知识者”，与教师、老师之意基本一致。物权法是传统民法中的一个重要部门，也是我国将要制定的民法典中的一个重要部分，对于如何制定物权法，学者中已多有讨论，涉及物权法的指导思想、基本原则、物权种类和内容等各个方面，对我国物权法的制定产生极大的推动作用。但是，讨论基本上是在对外国法借鉴的

5、基础之上进行的。笔者主张，在物权法的制定过程中，更应当重视我国自身的社会实践，考察传统大陆法国家的法律适用的趋势和变化，基于社会调查判断如何制定物权法更为妥当。这对于兼融并蓄，让我们的物权法成为在社会生活中“活的法律”，也许更为有益。二、所有权相对化、社会化的趋势仅就民法体系自身而论，在法典化国家中，所有权的地位有由绝对走向相对逐步社会化的趋势。虽然这些国家与中国有着不同的背景，但从理论的角度考察他国物权体系的变化趋势，对我国制定物权法是有所裨益的。(一)所有权的绝对性被修正法国民法典确立了绝对的个人所有权，将所有权绝对或私的所有列为民法三大基本原则之一，所有权地位至高无上。但在第一次世界大战

6、后，为了适应所有权社会化的趋势，法国陆续颁布了许多规范性法令来限制所有权的自由。德国民法典也主张所有权的绝对性，但对所有权权能的行使比法国民法典规定了更多的限制，其第226条规定“权利的行使不得专以加害他人为目的”。德国法学家耶林首倡“社会性的所有权思想”，同时代的法学家基尔克则发展了“禁止权利滥用”之法理。不仅如此，德国民法还确立了“所有权的合宪性解释”和“所有权的社会义务”两项原则。自此所有权绝对的观念被修正。但是，以上资本主义国家所有权受限制是与其背景相关的。由于资本主义国家具普遍性的是个人所有权，随着资本主义经济的进一步发展，“私人所有权神圣不可侵犯”的原则成为垄断组织作为经济上的强者

7、侵害和剥夺广大劳动者的工具，使立法者认识到个人所有权的绝对化可能给国家利益、社会利益和他人利益带来风险，因此，资本主义国家的所有权受限制主要是强调私人所有权与国家、社会利益相协调。就我国物权法立法而言，这一理论的意义在于使我们认识到两点：第一，绝对的所有权(无论是个人所有权还是国家所有权)在与他人权利的冲突中是应当受到限制的，避免所有权成为剥夺者的剥夺和无产者的更无产的根源，这是社会整体和谐的要求。第二，私人所有权的膨胀可能会带来的负面社会效应，这是因私人所有权的自私性、利己性所引发的，无论是国家所有权还是私人所有权，都要避免权利行使中的私人利益的膨胀，才可能减少对社会的负面影响。概而言之，就

8、是在我国物权法的制定中，无论对国家所有权还是私人所有权，都要进行符合社会利益要求的限制，但是，私人所有权的限制在于限制权利行使本身，国家所有权的限制在于限制权利行使中可能存在的个人的私人利益(假设前提是国家所有权，目的是国家和社会公共利益，而非部门、团体或阶层利益)。(二)所有权是物权法的起点和归宿所有权是主体对作为客体的物支配的权利，法律对所有权的抽象是基于社会生活中私人占有的财产需要得到保护的事实，更重要的是，所有权是一切社会财产流转关系的前提。因此，我们说，所有权是物权法的起点。民法制定所有权制度，不仅是对既有的所有权现状所做的静态保护，而且是对将来获得的所有权的可预见的规定。同时，所有

9、权又是物权法的归宿，民事主体参与财产权方面的民事活动，其目的都是为了扩大所有权的客体，就财产法体系而言，无论是债权制度还是他物权制度，包括新近将被我国引进的英美法上的信托制度，还有公司制、合伙企业、个人独资企业等其他组织机构的主体制度、组织制度等，其最终的目的，也都是为了保证作为基本民事主体的自然人获得所有权的机会，使自然人得不断扩展自己的能力，取得所有权。由于其他财产法律制度都是着重相对关系的调整，而在物权法上，物权法的制度紧紧围绕所有权的实现，因此，所有权的归宿意义就更为突出。所有权的实现可以分为两个类型：一是所有权人通过他物权关系、债权关系、信托关系等，扩大自己所有权的客体，最终达到所有

10、权实现的目的;二是非所有权人通过他物权关系、债权关系、信托关系等，获得经济利益，从而取得所有权(这个所有权不一定是原所有权人的所有权，而可能是孳息的所有权)。在商品经济日益发达的时代，民法人的本质日趋趋同于经济人的概念，所有权实现在整个法律体系中的重要地位更加显现，所有权的归宿意义也被更深揭示。由于所有权是物权法的归宿和起点，因此，在传统物权法理论中，所有权都具有中心的地位，这一点是一个基本的共识。但是，我们要看到，所有权在历史上作为物权法的中心，有以下几个原因：其一，传统民法作为重要法律调整工具的社会，往往是商品经济得到肯定和发展的社会，在这样的社会中，私人所有权是具有相当的普遍性的。其二，

11、以抽象的理性主义为重要基石的市场经济国家中，对私人追求利益最大化的扩张所有权的要求是持肯定态度的。因此，民法的基本结构和各部分之间的逻辑关系都体现了所有权的核心意义。其三，政治地位和经济地位始终有着不可言喻的紧密关系，保护所有权实际上成为保护事实上不平等的工具。(三)所有权与所有制的关系正如前面提到所有权在物权法中的中心地位源于一定社会的历史条件和西方市场经济国家民法的理论基础和结构设置，而按照马克思理论的原理，一定社会中对所有权在法律体系中的地位起到决定性作用的，则是一定社会生产关系的总和-即一定社会的所有制。可以说，所有制是所有权的属性的前提，所有权是所有制的法律表现。虽然所有权是物权法的

12、归宿，但由于在不同的所有制下，所有权实现的机制有所不同，所有权的地位是有所不同的。在私有制社会中，所有权的主体，特别是以能够起到扩大和增加所有权作用的生产资料为客体的民事主体，具有极大的广泛性。法律作为普遍性的行为规范与此相符，其主要任务是确立生产资料所有权、承认生产资料所有权的增值、肯定和鼓励民事主体通过创造性活动取得所有权、扩大所有权的客体。因此，在这种所有制条件下，物权法体系以所有权为中心，是毫无异议的。在这种社会中产生所有权限制的趋势，主要是限制所有权制度对事实上不公平的维护，保证民事主体参与民事活动的机会平等。在公有制社会下，由于生产资料的所有权由公主体独有，其他民事主体只有生活资料

13、的所有权(可以说这种所有权是始终处于消耗中的，很少进入法律上所有权实现的进程)，所有权，特别是生产资料所有权的主体是不具有普遍性的，在这种情况下，如果过分强调所有权及其实现，其实际意义是甚为微小的。首先，在公有制条件下强调所有权会使具有普遍性的民事主体(自然人、自然人的延伸如法人等)缺乏扩大所有权客体的机会。其次，在公有制条件下强调所有权可能会产生所有权的垄断，挫伤真正地参与民事活动、创造社会财富的民事主体的积极性，竞争机制得不到发挥。事实上，这也是与民事主体追求自己利益最大化的本质相悖的，其可行性可想而知。法律的调整应当是在理性的规制，而不能成为追求的障碍。再次，由于公主体是非常抽象的概念，

14、在法学上，所有权的主体应当是指一个具体的、实在的法律上的人。当所有权的主体是一个抽象的主体时，都需要面对权利主体与行使权利的主体之间的利益冲突(这在法律拟制的法人制度中也有所表现)。过分强调公有所有权，其最终的结果，是公主体的代理人滥用权利，产生腐败的根源。因此，在公有制条件下，为了保证所有权实现过程中有普遍的民事主体的充分参与和竞争，为了保证公有所有权自身的实现，必须要通过他物权、债权等民法上其他的权利的设置，让其他民事主体能够扩大自己的所有权客体。三、他物权构建的重要性(一)他物权是实现所有权的重要手段所有权的实现，可以通过债权、信托权利、股权、他物权种多种机制进行，而在物权法上，则主要是

15、他物权的机制。他物权对所有权实现的作用主要表现在以下几个方面：第一，所有权人通过设置他物权，在不丧失所有权的情况下获得对因设置他物权产生利益的所有权。第二，他物权人通过在他人物上设置他物权，在无所有权的情况下，获得利用物的使用价值创造利益的机会，对所产生的利益享有所有权。第三，他物权的设置，使非所有权人的私人劳动力(包括智慧创造能力、经营管理能力等)，得以转化成所有权的客体，从而成为所有权人。如农村土地承包经营权、企业承包经营权、土地使用权等，都是使非所有权人利用他人之物，创造出新的财富，重要进行分配，非所有权人成为所有权人。他物权，自债的关系中脱胎而来，由于打破了债权债务相对平衡的约定的权利

16、义务体系，进入物权法范畴，他物权受到法律的直接规定，权利义务并不对等，这就使得物上所有权人的权利和义务急需法律的规定，从而不致于在已变得不均衡的权利义务体系中，物上所有权人依据其优势干扰他物权的行使。马克思曾指出，在每个时代中，所有权以不同形式在完全不同的生产关系中发展着。自然经济和高度集中的计划经济中所有权被推到至高无上的地位，而在商品社会中，“从归属到利用”成为物权法的重心，他物权成为物权的主要表现形式。所以，法律规定能否有效地、合理地平衡物上所有权人与他物权人之间的利益冲突，减弱债的关系随意性对他物权行使的干预，是创建我国物权制度，以他物权理论理顺众多法律关系的艰巨任务。(二)公有制市场

17、经济条件下他物权对所有权的限制更为必要在公有制条件下，由于所有权主体的一元化，作为基本民事主体的自然人只拥有生活资料的所有权，而其他民事主体基本上没有所有权，所有权主体是不具有普遍性的。相反，公有制条件下，其他民事主体要通过合法的形式形成和扩大自己的所有权客体，其最重要的，也是最具稳定性保障的方式就是设立他物权。可以说，在公有制条件下，他物权的主体比所有权的主体更具有普遍性。在计划经济的条件下，由于经济利益一元化的假设前提，不鼓励其他民事主体通过创造和竞争扩大自己的所有权，他物权的主体也并不普遍。只有在公有制的市场经济社会中，由于肯定了民事主体利益的多元化，鼓励民事主体充分参与创造、市场交换和

18、竞争，他物权的主体就一定会广泛产生。因此，在以市场为资源配置的主要方式的市场经济条件下，要维持公有制的公主体所有权，就必须大量设置他物权，才能保证市场机制的运行，因此，在公有制的市场经济条件下，他物权对所有权的限制更为必要。(三)他物权能够解决公有制条件下私权主体进入市场的难题在社会主义计划经济体制下，基于国家财产或集体财产形成的权利，只有国家或集体享有，在国家财产或集体财产上他人是不能设定和享有任何权利的。而且国家或集体对其财产享有的所有权都受国家行政权指挥，因此，这种所有权具有公权的性质，是不需要也是不可能进入市场的。社会主义市场经济因各利益主体均凸显其各自的利益，故表现其利益的权利就打上

19、了私的烙印而成为私权。国家财产和集体财产如何在市场运行中变为私权客体以及如何规范其行使，成了中国物权法制定中的难点。而实行市场经济，要有一定的私权基础，界定哪些财产是国有财产，哪些财产是集体财产，哪些公有财产上可以设定个人财产权是形成私权基础的首要条件。在我国当前现实条件下，要解决私权进入市场的难题，主要是要充实他物权，尤其是用益物权制度。前面已经提到，在我国，由于历史的原因，对于物权中最为重要的所有权，存在着这样或那样的歧义和误解，在所有权的外在形态和内在本质以及所有权的行使方式上都有悖离民法学理论的误区。对于他物权，则更是如此。他物权，从功能上看，是非所有人排他性地支配他人之物的法律制度，

20、在现代市场经济中具有重要的地位。传统民法将他物权视为所有权权能分离的产物，但是，他物权如何与所有权相分离，他物权人与所有权人的关系如何，其权利义务如何规范，他物权人与所有权人发生争议如何处理，法律规定如何与我国目前人民知识水平与习惯相适应，这些都是物权法立法中需要考量的因素。就我国现有的有限的几种他物权制度来看，我国为促进私权进入市场所进行的物权设置，是具有积极意义的。物权的客体为有体物，包括动产和不动产，不动产立法又是物权立法的重点，不动产又以土地为最重要。中国的土地所有权依法不准进入市场。因此，要使土地这一资源进入市场，必须选择一种既尊重土地所有权不变，又能使土地资源进入市场的物权形式。在

21、中国经济体制改革的实践中，探索出了国有土地使用权出让这种他物权形式，使非所有人在国家土地上设定排他性的支配权。这种排他性的支配权以民事权利的性质出现在中国民法的物权体系中，使全民所有制的土地之上不仅存在着国家所有权，而且存在着其他民事主体的他物权。同时，使这种他物权具有了依法可转让性，克服了国家土地所有权不能让渡的僵化性，实现了土地这一重要资源从归属到利用的重要转变，为个体企业、私营企业、外资企业乃至广大城市的公民获得不动产私权、发展多种经济提供了法律上的坚实的支撑。农村集体土地通过农民承包经营，使农民在尊重农村集体土地所有权的基础上，获得了承包经营权这种私的物权，从而使农民作为独立的商品生产

22、者有了物权的支撑。由于中国土地用益物权的出现，在一个极为重要的资源领域通过用益物权实现了无产者通过获得用益物权而依法享有所有权。从这里，我们可以看到，社会主义公有制之上进行他物权的配置，更利于发展市场经济，坚持土地所有权不变，保持了公有制的性质，设定土地使用权和承包经营权作为私权，提高了效率。并不是任何全民所有的财产和集体所有的财产都可以设置所有权以外的私权的，因此，对全民所有的财产和集体所有的财产应当在立法上加以分类，能够进入市场的，可以设置私权，不能进入市场的，不能设置私权。全民财产的所有权主体法定为国家，而国家又分为中央、省(直辖市)、市、县、乡五级政权组织，各级都有自己的财产权利，除国

23、务院依法代表国家行使所有权外，其他各级组织都是授权行使国家所有权的主体，在法律上的地位类似代理人，但在实际上权利又很大，且权利内容已包括了所有权的全部内容。在实践中，下级组织向上级组织“钓鱼”的事屡见不鲜，又不以所有权人的谨慎对待国家所有权。这种权利配置也是需要认真解决的一个重要问题。集体财产所有权主体的确定问题是一个极为复杂的问题。不仅农村集体财产所有权主体确定的难度较大，而且城市集体财产所有权主体的确定，其难度更大。因此，集体财产所有权行使的问题有待研究。总之，围绕着社会主义市场经济的要求改革物权，完善中国的物权制度，需要在他物权制度方面做出更多的研究和努力。四、用益物权是中国物权法的中心

24、(一)用益物权是物权动态性的集中体现物权是一个动态的概念，从一个根本方面反映了交换关系，这集中表现在用益物权的设定。物权是归属性的支配权、用益性的支配权、担保性的支配权组成的体系，分别称为所有权、用益物权、担保物权。在我国，因为财产绝大部分归国家和集体所有，如果只强调所有权，或者只有一个所有权，尽管所有权也是物权，那么物权这个概念在我国则失去了其应有之意。现在我们所以要引进物权这一法律范畴，就是除了所有权之外，尚有用益物权和担保物权，而且用益物权在我国物权法中所占的位置可以说重中之重。因为我国经济体制改革和市场经济启动的最重要的权利杠杆是用益物权，并且将继续推动着经济结构的进一步调整和市场经济

25、的进一步发展。由所有权到用益物权，是有对价的，所以用益物权的设定本身就是一种交换，这就是物权的动态性。交换应通过法律行为来完成，其中包括债权行为和物权行为。用益物权的设立即要通过债权行为和物权行为来完成，债权行为为设立用益物权的合意及违约责任的约定，而物权行为则是使该债权转为物权，具备排他性支配效力的根据。20世纪以来，与所有权的绝对性受到法律限制相一致，他物权对所有权的限制也日益加强，他物权人的利益更加受到法律的重视，出现了他物权优位化与所有权虚化的倾向，物权法也由“以所有权为中心”转为“以利用为中心”。用益物权制度的发展，也呈现出用益物权逐渐成为物权法的中心的特点，同时，用益物权的权能也有

26、逐步扩大的趋势。在我国以公有制为基础的社会主义制度下，认识物权的动态性特征，构建合理的用益物权体系，有着根本性的意义。当然，也有学者认为，除因所有权在传统民法典中的核心地位外，在我国物权制度中存在着所有权主体虚位、主体意志弱化、管理机制松散等问题，使所有权的实现有着极大的障碍，因此，以用益物权为物权法的中心是不符合中国实际的。但笔者认为，该学者所提出的问题均是因所有权主体的抽象所造成的，更进一步说，国家、集体所有权如何通过代理人行使权利，是公法上的问题，而非物权法的问题，物权法只确认权利的归属、权利的内容，对国家所有权如何行使，是没有发言权的。(二)公有制条件下，用益物权是非所有权人的民事主体

27、依物权法获得所有权的唯一途径在社会主义市场经济条件下，强调用益物权的重要性，主要取决公有制决定了具有普遍性的民事主体是非所有权人。而没有财产所有权的民事主体若成为市场主体，只能通过交换关系，以自己的非财产性权利与所有权人进行交换，这在债权法上，是通过债权债务关系的建立，而在物权法上，则要通过用益物权的设立。前述我们已经讨论了在社会主义市场经济条件下，他物权制度能够解决私权进入市场的难题，而在他物权中，担保物权主要是为担保债权的实现，其权利的基础是债权，用益物权则真正是非所有权人的民事主体获得所有权的唯一途径。在公有制条件下，普遍的民事主体是非所有权人，他们要想获得所有权，就需要在他人所有的物上

28、设定他物权，确切地说，是用益物权，以此为基础，通过物权的交换和自己的创造使所有权客体扩大，并与所有权人进行再分配，对产生的利益享有所有权。当然，非所有权人可能将非财产性的创造与所有权人进行交换所有权，但那不是物权法上的问题。因此，可以说，在公有制的市场经济条件下，用益物权是非所有权人的民事主体依物权法获得所有权的唯一途径。总之，笔者认为，社会主义市场经济是我国物权法制定的前提和基础，物权法是对我国现有改革成果的巩固和市场经济体制的法制保障。物权法立法中，要认识到：在公有制的两种不同的经济体制下物权法的不同机制，决定了市场经济条件下的物权法已不能仅强调单一所有权;解决社会主义公有制下私权进入市场

29、的难题，需要完善、充分的他物权制度;物权的动态性特征决定了用益物权在我国物权法中具有最为重要的地位，是具有普遍性的、广泛的非所有权人的民事主体依物权法取得所有权的唯一途径，因此，物权法立法中要强化用益物权制度，以用益物权制度为物权法的中心。(注：本文不欲讨论我国物权法中用益物权体系如何构建的问题，一是恐偏离主题，二是因为此方面的问题已有很多有益的论述，本文勿需再增一家之言。但笔者需要说明的是，由于用益物权对于中国经济体制改革和广泛的民事主体具有极其重要的意义，因此，我们应当考虑在传统民法中用益物权制度的基础上，增加创新，并使用益物权的设立具有一定的开放性，以增加民事主体获得所有权的机会。这也是与传统的物权法定主义有所偏离的地方，留待研究后再做讨论。)