试论防卫过当.docx

1、试论防卫过当摘要 防卫过当作为正当防卫制度中不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解，更是正当防卫过当相区别的关键所在。在现实生活中，有些行为在形式上好象符合某罪的犯罪构成，即具有了犯罪的外观，但在实质上并没有犯罪的本质属性，如果仅从形式上看问题，往往不能正确地界定一种行为。对防卫过当进行准确的界定，有助于对罪与非罪的界限。因此，我国刑法第20条在对正当防卫作出了规定的同时，规定了防卫过当行为应当负刑事责任，但刑法对构成防卫过当的“明显超出必要限度”及“重大损害”界限不明，造成司法实践中对认定防卫过当行为的不一致，从而影响定罪与量刑。本文通过对防卫过当的概

2、念、认定、特征及相关法律问题进行评析，并阐述防卫过当必要限度的具体内容，由此而提出关于防卫过当在司法实践中如何正确运用的相关问题，并结合我国刑法关于防卫过当内容的规定，对防卫过当制度的完善提出了自己的观点。 一、防卫过当的概念与构成 1、防卫过当概念的由来 防卫过当的概念不是独立被提出来的，在20世纪前，没有防卫过当的概念，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。我国修订后的刑法第二十条规定了正当防卫的概念，同时规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除外罚。据此笔者认为防卫过当的概念应表述为：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正

3、在进行的不法行为侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即防卫过当。 二、防卫过当的本质、特征及表现形式 1、防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性，这是因为从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击的制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意，过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超出了为制止不法侵害所必须限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性。因此，防卫过

4、当既是具有社会的益性，又是具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。 2、防卫过当的本质特征有哪些 本文认为防卫过当一般具有以下特征：防卫过当行为具有防卫强度；防卫过当是有罪过的非相适应性，即在制止不法侵害时，不约束防卫的强度任意防卫，使防卫强度超过不法侵害的强度的行为；防卫过当是具有犯罪特征的行为。 3、防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当和结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，在司法实践中要正确把握防卫是否过当，要注意两点：行为和结果都要过当；正确理解和认定两者之间的关系。 三、防卫过当的成立条件 1、构

5、成防卫过当的前提条件对不法侵害正在进行防卫。 不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过的前提条件，不法侵害具有违法过程，危害性，紧迫性的特征，需要注意的是我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。 2、不法侵害正在进行时所实施的防卫，才有可能够成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫的”属于防卫不适。 3、必须对不法侵害人本人实施防卫行为，根据我国修订后刑法的规定：正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于

6、针对实施不法侵害的人，不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫。 4、须出于防卫的认识与防卫的目的 防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种行为，它包括防卫人在防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵害国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他合法权益，同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了免受不法侵害，不得已而采取的防卫行为，防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的，防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫

7、，也就不存在防卫过当。 5、须防卫行明显超过必要限度而造成重大损害，修订前刑法第17条规定，防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”，这次修订的改为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是说，必要限度还是存在，否则就不能构成正当防卫；只是须明显超过必要限度，须造成重大损害二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的范围，从而扩大了正当防卫的范围，也就是说，以前的部分防卫过当行为，现在看来可能是正当防卫行为，这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。 四、防卫过当和正当防卫的关系正当防卫的含义刑法第20条规定：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财

8、产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制上不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫的构成条件。正当防卫主观条件必须是为了使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的；正当防卫起因条件必须有不法侵害行为发生；正当防卫时间条件必须是正在进行的不法侵害；过当防卫对象条件是针对不法侵害者本人实行；正当防卫限制条件不能明显超过必要限度造成重大损害，正当防卫的实施条件。只有在国家公共利益，本人或他人的合法权益受到不法侵害时；必须是在不法侵害正在进行时；必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；正当防卫不能超过必要的限度

9、造成不应有的损害。正当防卫与防卫过当的关系目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转变为防卫过当，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成，但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在，首先防为过当的结果不会是正当防卫行为的产物，其次，从构成条件的符合性看，在防卫过当之前不存在可以认定为正当防卫的全部构成要件，因此，超过必要限度，根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。五、防卫过当的认定从防卫过当的概念可以看出，对防卫过当的认定其实就是对“明显超出必要限

10、度”的防卫行为的认定。防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度，对于没有超过必要限度的防卫，我们要予以肯定，而对于“明显超过必要限度”的防卫行为，我们要加以惩治。这里就产生一个问题，何谓“明显超过”？这是个复杂的问题，我们可从以下几个方面综合考虑予以认定。 1、从侵害行为和防卫行为所可能导致的结果来看，侵害行为与防卫行为不可避免地会对人身造成一些损害。如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，而防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”；造成重伤的，则应根据具体案情认定重伤的程度是否为“明显超过”。倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况下就属于现行刑法第 20 条第

11、3 款所认定的“行凶”范围了，不属于防卫过当，不受损害后果的限制，不负刑事责任。2、从侵害行为和防卫行为的性质、手段、强度来看，应具体情况具体分析，并结合防卫所保护的利益的性质、重大程度等因素分析防卫行为的必要性，而不能机械地要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应。宋某和吴某因口角扭打起来，被群众拉开之后，宋某用言语当众辱骂吴某，吴某气愤不过，上前用拳头打了宋某的头部，宋某就用随手携带的水果刀将吴某刺倒在地。在本案中，吴某的侵害行为只是以手足相击，宋某在防卫人与之力量相比势均力敌的情况下，有条件采取其他非致命的方式防卫，但采用其他有致命杀伤力的武器，应认定为“明显超过”。同是

12、手足相击，防卫人与侵害人相较，力量悬殊，如一弱女子对以强壮男子，在不得已的情况下，用刀砍伤不法侵害者，则不能认定为“明显超过”。总之，分析防卫行为的性质、手段、强度是否“明显超过”，必须结合当时的具体情况、行为人双方力量对比、当时的环境可利用的条件工具等综合情况加以认定。但必须把握住一个必要的前提，即只有造成重大损害，才有可能构成防卫过当。3、从不法侵害紧迫的程度来看，如果不法侵害来势凶猛，情况紧急，防卫行为的手段、强度虽然明显大于不法侵害人的手段、强度，只要所采用的是制止不法侵害所必需，即使造成重大损害，也应认定为没有“明显超过”必要限度，不构成防卫过当。如村民甲与村民乙为地界争议发生争吵，

13、进而相互厮打，被人拉开。后乙觉得自己吃了亏，折了面子，遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到傍晚才回到村中，不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了，甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去，乙当即倒地身亡。本案中，乙的第一次欲砍杀甲未果，第二次甲看到乙拿着刀追上来，虽然乙的实际砍杀行为还未进行，但是在侵害行为来势凶猛，甲已经预见到自己生命遭受严重威胁的情形下，甲的防卫行为就不构成防卫过当。4、从防卫人的主观状态看，要求应当充分关注防卫人当时的防卫心理。“明显”不能包括防卫人由于恐慌、兴奋等因素使精神受到较大刺激而疏于履行避免自己的防卫行为造成不当结果的情形。如未成

14、年人在偏僻的街巷被身高力壮的男青壮年拦截，防卫人在几个寻衅滋事者言语、身体的强烈挑衅下一时激怒而做出的侵害行为等，更不能单纯地要求二行为的性质、手段、强度和损害程度的基本相适应。笔者认为，这是立法者意图的必然延伸，关于正当防卫规定的修订，其基本出发点就是放宽正当防卫的限度条件，扩充正当防卫的意图，充分关注防卫人防卫时的心理变化。如果将“明显”的判定脱离防卫人心理状态，就无法实现个别正义，对见义勇为的防卫人恐怕是有失公平的。另外，关注“明显”一词的主观心理方面，也是动态分析防卫行为过程的必然结论。这在实质上已内含了期待可能性的理论意蕴。在缺乏期待可能性或者期待可能性较低的情况下，行为人的违法行为

15、被认为不具有“可谴责性”，或者可以减免对行为人的谴责。突如其来的暴力侵害可能很大程度上抑制了防卫人的意志自由，不能期待在防卫人可能表现出一种因恐惧害怕、惊慌失措而出现的认识盲点及意识范围狭窄的情形下做出合理的决策。六、防卫过当的定罪与量刑1、防卫过当应负刑事责任，但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名，如何给防卫过当定罪名呢？防卫过当是法定的应当减轻或者免除处罚的情况，是一种特殊的犯罪形式，对于防卫过当行为，应该根据具体案件中过当犯罪事实的性质，以及犯罪人主观罪过形式，再依照刑法分则的相关条款来确定罪名。2、对防卫过当的量刑根据刑法第二十条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损

16、害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。那么对防卫过当行为为什么要减轻或者免除处罚呢？主要是因为防卫过当行为的前提还是基于防卫的目的而实施的行为，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法利益的防卫动机；其次，不过当的防卫行为是合法的，不负刑事责任，防卫人只对过当的结果负法律责任。防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质、行为人的罪过形式，再根据刑法分则有关条款予以量刑。结束语防卫过当是我国刑法理论界和司法实践中颇有争议的问题，其主要原因是防卫过当的认定难度较大。中国刑事政策在不断的向“保护人权”方向发展，通过对正当防卫法律条文的修改，使得防卫过当的成立条件更为严格，从而扩大了正当

17、防卫的范围，体现了立法者鼓励公民行使防卫权，反击不法侵害的立法思想。笔者因所学有限而作出以上浅见，实是鄙陋之极。中国目前还没有防卫过当的明文法律条文，路途可谓艰辛；道路是曲折的，前途是光明的。我们要不断促进我国立法的完善、提高司法水平、强化法治意识；促进我国民主法制的全面进步，真正做到依法治国。参考文献1.姜伟：正当防卫法律出版社1988年10月版 2.陈兴良：刑法适用总结，法律出版社1999年版 3.高铭暄：马克昌主编：刑法学北京大学出版社2000年版 4.彭卫东：正当防卫论武汉大学出版社，2001年9月版 5.陈光良：正当防卫论中国人民大学出版社2006年版 6.于雪婷：论正当防卫和防卫过当的界限、行政与法2003年第9期 宋志鹏